O critério geral de definição da nacionalidade de pessoas jurídicas no âmbito da arbitragem de investimento

Abstract

Este trabalho tem por objetivo a análise dos critérios para a definição da nacionalidade de pessoas jurídicas no âmbito da arbitragem de investimento. Assim, analisou-se, em uma primeira etapa, a evolução histórica da sistemática de proteção aos investimentos estrangeiros, que evoluiu da proteção diplomática para uma relação mais direta, estabelecida por meio da conclusão de tratados bilaterais de investimentos (BITs). Ainda na primeira parte do trabalho, foram elencados os princípios e cláusulas protetivos geralmente constantes em BITs para, em seguida, ser destacada a relevância da atribuição da nacionalidade às pessoas jurídicas investidoras. Na segunda etapa do trabalho, então, foram expostos os três critérios utilizados para a definição de nacionalidade de pessoas jurídicas investidoras: o local de incorporação da empresa; a sua sede; ou o controle. Restou demonstrado que a regra geral de definição da nacionalidade das pessoas jurídicas, na prática arbitral de investimentos, é o local de incorporação. Se, no entanto, os BITs optarem expressamente pelas outras duas regras, então elas serão aplicadas, sendo a regra da sede interpretada, majoritariamente, como o local da administração efetiva da empresa e a regra do controle como sendo a possibilidade legal de exercer o poder decisório. Por fim, fez-se um paralelo com a regulação da nacionalidade de empresas no Brasil, cuja atuação no ambiente de investimentos estrangeiros ainda é muito tímida.

The objective of this paper is to analyze the criteria for defining the nationality of legal entities within the scope of investment arbitration. The first step was to analyze the historical evolution of the system of protection of foreign investments, which has evolved from diplomatic protection to a more direct relationship established through the conclusion of bilateral investment treaties (BITs). Also, in the first phase of the paper, the principles and protective clauses generally included in BITs were listed in order to highlight the relevance of the attribution of nationality to legal entities. In the second phase of the study, the three criteria used to define the nationality of legal entities were presented: the place of incorporation of the company; their seat; or control. It has been demonstrated that the general rule for defining the nationality of legal persons in the investment arbitration practice is the place of incorporation. If, however, BITs expressively decide in favor of the other two rules, then they will be applied. In that case, the seat criterion is interpreted, for the most part, as the place of effective management of the company and the rule of control as the legal possibility of exercising the power to decide. Finally, it is presented, in this paper, a parallel with the regulation of nationality of companies in Brazil, whose performance in the foreign investment environment is still very timid.