UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO FUNDAMENTAL DEBORA NUNES STELTER COMÉRCIO ELETRÔNICO E A PROTEÇÃO DE DADOS DO CONSUMIDOR Porto Alegre 2017 DEBORA NUNES STELTER COMÉRCIO ELETRÔNICO E A PROTEÇÃO DE DADOS DO CONSUMIDOR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais. Orientadora: Prof. Dra. Flávia do Canto Pereira Porto Alegre 2017 DEBORA NUNES STELTER COMÉRCIO ELETRÔNICO E A PROTEÇÃO DE DADOS DO CONSUMIDOR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais. Aprovado pela Banca Examinadora em ........ de .............................de 2017. Banca Examinadora: _______________________________________ Prof. Dra. Flávia do Canto Pereira _______________________________________ _______________________________________ Dedico esse trabalho ao meu marido Tiago e minha filha Sophia por todo carinho e apoio que me deram ao longo desta jornada. AGRADECIMENTOS A minha orientadora, Dra. Flávia do Conto pela oportunidade de crescimento, aprendizado, pela confiança em mim, meu sincero reconhecimento. Aos queridos professores de Especialização de Direito do Consumidor e Direito Fundamental da UFRGS que me ensinaram a gostar ainda mais da matéria. Aos meus queridos chefes, Dr. Fernando René Graeff e Dr. Ricardo Leal de Moraes, por me disponibilizarem tempo para a concretização deste trabalho. Ao meu marido Tiago e minha filha Sophia por todo apoio durante a trajetória para a elaboração deste trabalho. RESUMO O Comércio eletrônico é uma modalidade de comércio onde a compra é realizada em qualquer local e horário, desde que esteja conectado à Internet. Essa modalidade vem se expandindo cada vez mais na sociedade, fazendo com que a proteção dos dados do consumidor que esteja realizando a compra seja protegida, afim de que não ocorra utilização indevida e não permitida. Face o crescimento da população em utilizar o comércio eletrônico, surgem necessidades que devem receber amparo, caso ocorra alguma violação a um direito. Diante disso, a proteção de dados do consumidor recebeu novo amparo legal com o advento da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que veio para dar proteção ao consumidor frente às transações realizadas através comércio eletrônico. Assim, o estudo irá mostrar as formas de proteção e reparação dos dados do consumidor quando alguma informação for violada. Palavras-chaves: Internet; Comércio Eletrônico; Direito do Consumidor; Proteção de Dados. ABSTRACT E-commerce is a type of commerce where the purchase is made in any place and at any time, as long as you are connected to the Internet. This purchase style is expanding more and more in society, protecting the data of the consumer who is making the purchase, so that there is no unauthorized and improper use. In view of the growing number of people using E-commerce, there are also some needs that should receive protection if there is any violation of a right. Due to this fact, consumer data protection received new legal protection with the advent of Law 12.965 / 2014 (Civil Rights Framework for the Internet) which came to protect the consumer for transactions carried out through electronic commerce. Thus, the study will show ways to protect and restore consumer data when any information is violated. Keywords: Internet; E-commerce; Consumer Law; Data Protection. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................08 2. INTERNET E COMERCIO ELETRÔNICO ...........................................................10 2.1 DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA.............................................20 2.1.1 Direito da Personalidade................................................................................23 2.2 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA ..............................................................................28 2.3.PRINCÍPIO DA INTIMIDADE........................................................... ........... .........31 3. PROTEÇÃO DE DADOS......................................................................................37 4. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.........................45 5. ANÁLISE DE JURISPRUDENCIAS......................................................................49 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................54 REFERÊNCIAS..........................................................................................................56 8 1. INTRODUÇÃO O presente estudo tem como finalidade analisar o funcionamento acerca da proteção dos dados do consumidor, frente ao comércio eletrônico, que também é denominado de e-commerce. Buscou-se fazer uma análise a partir do Código de Defesa do Consumidor, bem como, a Lei do Marco Civil da Internet. O resultado do estudo revela a necessidade de aprimoramento por partes das empresas fornecedoras de produtos e serviço, e também por parte da legislação para melhor garantir ao consumidor direitos que darão segurança na relação pactuada. Antes de adentrar sobre o tema do presente estudo, faz-se necessário, uma pequena introdução acerca do Direito do Consumidor, que nasceu no Brasil com o fim de regulamentar os direitos sociais. Surgiu nos Estados Unidos, na década de 50, como resultado da estratégia de comércio visando atrair e atender o crescente número de consumidores. Publicada a lei no dia 11 de setembro de 1990, entrando em vigor em 11 de março de 1991, o Código de Defesa do Consumidor foi um momento histórico, pois após sua publicação, se estruturou um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que criou órgãos especializados com o fim de regulamentar os direitos.1 É inegável que que o Código de Defesa do Consumidor nasceu e ampliou direitos, relações pessoais, sociais e econômicas na sociedade. O direito do consumidor tem a finalidade de proteger a parte mais vulnerável diante de uma relação jurídica entre fornecedor de produtos e o consumidor. Necessário destacar que a Internet é uma rede aberta e de fácil acesso, podendo toda e qualquer pessoa utilizar e se comunicar com pessoas de outros lugares. Dessa forma, o uso da Internet está crescendo cada vez mais, fazendo com que o direito amplie seus conceitos e amparos legais diante das necessidades que vem aparecendo. O presente estudo irá tratar do crescimento e utilização do comércio eletrônico e as formas de proteção dos dados do consumidor. Ademais, cumpre destacar que, na ocorrência de um contrato realizado 1Portal do Consumidor. O nascimento do Código de Defesa do Consumidor no Brasil: Disponível em: < http://www.portaldoconsumidor.gov.br/noticia.asp?id=25020>. Acesso em 10/04/2017. 9 através de um comércio eletrônico, todos os dados ali fornecidos para a concretização do contratado deverão estar sob sigilo da empresa fornecedora de produtos e serviços que recebeu, e, diante da ausência de proteção, o consumidor que vier a ser lesado por ocorrência de uma violação de seus dados, deverá ter seus direitos reparados. Nessa lenda, o Código de Defesa do Consumidor em conjunto com o Marco Civil da Internet vem ampliando esses direitos a fim de que todas informações disponibilizadas a um fornecedor sejam invioláveis. 10 2. INTERNET E O COMERCIO ELETRÔNICO Primeiramente cabe mencionar que é imprescindível fazer uma análise sobre o conceito de Internet e comércio eletrônico. Frise-se que a intenção no presente capítulo é proporcionar uma visão sobre o conceito, crescimento e proporção que a Internet e comércio eletrônico tomaram na sociedade. Diante disso, pode-se dizer que o direito e a Internet estão cada vez mais interligados na sociedade, pois a era digital tem tomado grandes proporções e avanços, fazendo com que as pessoas se conectem mais facilmente através de vários meios disponíveis na sociedade. A Internet vem trazendo grandes modificações e novidades a cada dia que passa, e dessa maneira, as pessoas acabam interagindo com as novas tecnologias e aprendendo a lidar com elas de forma a interagir e utilizar cada vez mais. Segundo Fabio Lucas Moreira (2012), “seus efeitos são vastos, suas consequências são evidentes e seus impactos são poderosos”2. E é justamente em razão desse impacto dentro da sociedade, que a Internet vem modificando e trazendo novas tendências, tanto econômicas quanto sociais para a vida das pessoas. Essa nova era tecnológica abrange todos os países, gerando conseqüências que, em geral tem se mostrado boas. Para Paulo Henrique Sante (2013), o surgimento da Internet ocorreu nos Estados Unidos da América, em meados dos anos 1969, no período da Guerra Fria.3 Foi criada para utilização dos militares, o que após esse período, teve um impacto muito grande e revolucionário na sociedade, pois os empresários começaram a ver a Internet como um meio de negócios, e o crescimento se tornou avassalador. Segundo Júlio Moraes Oliveira (2016). [...] foi a partir da Revolução Industrial que começou a surgir uma sociedade de massas, que transformou as relações econômicas e sociais, pois teve um impacto com a tecnologia que fez com que o serviço manual viesse a 2 MOREIRA, Fabio Lucas. MARQUES, Jader. SILVA, Mauricio Farias da. O direito na era digital.Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2012. p.14. 3 SANTE, Paulo Henrique Vieira. Contratos eletrônicos e sua validade jurídica. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 118, nov 2013. Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13867&revista_caderno=17> Acesso em 02/07/2017. 11 ser substituído por trabalhos em máquinas”.4 E hoje, a Internet é um dos principais aspectos econômicos e sociais de uma sociedade, pois essa expansão se tornou global, fazendo com que as pessoas se relacionem uma com a outra independente do local que ela esteja, de forma que a Internet seja o meio de comunicação que os conecta. Nas palavras de Demi Getschko (2015): A Internet foi concebida como sendo primariamente uma rede fim-a-fim. Nasceu com a intenção de permitir sempre comunicação direta entre origem e destino da informação, sem que alguém no meio do caminho filtre ou bloqueie os dados que trafegam.5 Entende-se assim, que a Internet nasceu com o intuito de que todo tipo de informação encaminhada de um computador para o outro fosse recebida exatamente da forma que foi encaminhada, sem que houvesse uma interrupção de dados até chegar ao destino pretendido. Com o surgimento da Internet, tornou-se mais prático a comunicação das pessoas, possibilitando assim, uma forma de reconhecimento dos direitos individuais e coletivos perante a sociedade. Para Vinicius de Souza Jensen (2014) há diversas decorrências do surgimento da Internet, mas destaca as principais: “celeridade na transmissão de informações no ambiente virtual; o dinamismo de seu uso; a ausência de fronteiras territoriais e sua globalização (...)”.6 A Internet é uma rede aberta, rápida e ágil, onde as pessoas podem se comunicar facilmente, podendo interagir e estabelecer relações entre elas, independentemente do local que se encontra. Segundo definição de Guilherme Magalhães Martins (2010), a Internet é: Uma rede de computadores ligados entre si, perfazendo-se a conexão e comunicação por meio de um conjunto de protocolos, denominados TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), de maneira que a 4 OLIVEIRA, Júlio Moraes. Curso de Direito do Consumidor Completo. 3 ed. Belo Horizonte: Editora D’Placido, 2016. p. 28. 5 GETSCHKO, Demi. Marco Civil da Internet e os fundamentos de seus princípios. ARTESE, Gustavo (coord). Marco Civil da Internet: Análise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 67. 6 JENSEN, Vinicius de Souza. Comércio eletrônico: uma análise da contratação no E-commerce e a responsabilidade civil dos sites intermediadores da relação contratual virtual à luz do Código de Defesa do Consumidor e da Legislação vigente. Porto Alegre, 2014. p. 13. Disponível em: Acesso em 24/05/2017. 12 identificação das suas fronteiras físicas se torna impossível, em virtude da sua difusão pelo planeta, atravessando várias nações como se fora um rio, tendo englobado milhares de outras redes ao redor do mundo, que passam a adotar tais protocolos.7 De outra forma, Luis Henrique Ventura (2001) afirma que: “a Internet nada mais é que um meio de comunicação, assim como o telefone e o fax.”8 Pode-se dizer que, ambos são meios de comunicação onde as pessoas compartilham informações e se relacionam uma com as outras do local quer que esteja. Segundo entendimento de Maria Eugenia Finkelstein (2011), a Internet é um meio de comunicação que atende milhões de pessoas ao mesmo tempo em todo o mundo, de forma que superou todos os objetivos iniciais da sua origem, se tornando tão importante e necessária na vida das pessoas que acabou virando uma estrutura no mundo visando garantir esse tipo de comunicação de forma permanente.9 Dessa maneira, ocorrendo uma interrupção no acesso, mesmo que seja por pouco tempo, o que pode ser por uma falha de sistema do servidor ou até mesmo um ataque de hacker, o mundo para instantaneamente até que tudo volte a se normalizar. Segundo Liliana Minardi Paesani (2003): A Internet é um instrumento a mais na mão do homem e, por conseqüência, será o que ele decidir fazer desse instrumento. É a rede que dá acesso a milhares de usuários no mundo inteiro e constitui um potencial comércio único. Como vitrine universalmente visível, permite às empresas realizar, por meio eletrônico, publicidade e marketing a baixo custo, e as relações contratuais, nas suas várias formas, podem ser realizadas tanto por pessoa física, como por pessoa jurídica.10 Ainda, a Internet pode ser utilizada como forma de divulgação de serviços ou produtos, pois acaba trazendo mais vantagem econômica para as empresas, a começar pelo custo baixo de divulgação. Para Alberto Luiz Albertin (1988), a Internet distribui e compartilha informações por todos paises, atuando não única e exclusivamente com o comércio 7 MARTINS. Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via Internet. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júri, 2010. p. 21. 8 VENTURA. Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos, Bauru, SP: Edipro, 2001. p. 21. 9 FINKELSTEIN. Maria Eugenia Reis. 1970- Direito do comércio eletrônico. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 19. 10 PAESANI, Liliana Minardi. O Direito Civil no século XXI/ coordenação Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 353. 13 eletrônico. A rede virtual permite troca de informações e serviços de forma muito rápida e ágil, sendo a utilização de baixo custo, e comumente disponível.11 Dessa forma, entende-se que a Internet é uma rede que interliga vários computadores ao mesmo tempo, transmitindo informações um para o outro em tempo real, atendendo milhares pessoas ao mesmo tempo, de forma rápida e eficiente. Liliana Minardi Paesani (2012) diz que: Hoje a Internet é vista como um meio de comunicação que interliga dezena de milhões de computadores no mundo inteiro e permite o acesso a uma quantidade de informações praticamente inesgotáveis, anulando toda distancia de lugar e tempo. O mais recente relatório da ONU reconhece que a tecnologia da informação abre uma via rápida para o crescimento baseado no conhecimento, como ocorreram com as exportações de software da Índia, os serviços de informática da Irlanda e o processamento de dados do Caribe Oriental.12 Com essa capacidade e rapidez de conectar pessoas no mundo, a Internet e a era digital representam uma grande revolução na sociedade, de forma que está criando novos rumos e oportunidade na vida das pessoas, tornando-se, cômodo a utilização deste meio, pois as pessoas não precisam sair de casa para realizar compras ou contratar serviços. Para Victor Augusto Tateoki (2017), A Internet condicionou uma sociedade com a capacidade de interconectividade e interatividade em todo planeta, isso graças ao barateamento do custo das tecnologias e o aumento da capacidade de armazenamento de dados, assim gerando atualmente um gigantesco fluxo de informações. Portanto, a nova sociedade condicionada e transformada por todas as evoluções das tecnologias da comunicação é denominada Sociedade da Informação.13 Percebe-se que, os avanços da tecnologia se tornou tão necessário na vida das pessoas que vem se expandindo cada vez mais e de forma muita rápida, isso ocorre devido ao crescente número de usuários, fazendo-se com que a sociedade 11 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico: Benefícios e aspectos de sua aplicação. São Paulo, v. 38, n. 1. Jan ./Mar. 1998. p. 56. Disponível em: Acesso em 30/05/2017. 12 PAESANI. Liliana Minardi. Direito e Internet: Liberdade de Informação, privacidade e responsabilidade civil. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 10 e 11. Acesso em: 17/01/2017. 13 TATEOKI, Victor Augusto. A proteção de dados pessoais e a publicidade comportamental. Revista Juris UniToledo, Araçatuba, SP, v. 02, n. 01, p. 62/75, jan./mar. 2017. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/113-2706-1-pb.pdf> Acesso em 04/06/2017. 14 se torne dependente da utilização da Internet para realizar as atividades cotidianas. Por essa razão, além das pessoas terem livre acesso para se comunicar com pessoas do mundo todo, existe, por parte das empresas, a finalidade econômica, onde um do objetivos é aquisição lucro, e o outro é a busca de equilíbrio na relação contratual, pois, “a relação deve ser pautada pela aplicação da cláusula geral da boa-fé, com respaldo na lisura contratual, na lealdade, na ética, na transparência e principalmente em uma solução justa”14. A transação ocorrida através da Internet pode ser realizada a qualquer horário do dia e em qualquer lugar, não dependendo de atendente físico para concluir a transação, a menos que dê algum problema ao efetivar a transação, o que nesse caso, o fornecedor tem que disponibilizar um atendente para solucionar o problema. Dessa forma, o comércio eletrônico, objeto do presente estudo, se tornou uma alternativa para as empresas, onde, as lojas competem uma com as outras, fazendo divulgação de sua loja, apresentando grande variedade de produtos com preços atraentes, o que demonstra que o ramo está expandindo cada vez mais. Ademais, cabe destacar que o comércio eletrônico se tornou tão fundamental na vida da sociedade que acabou virando também, objeto de trabalho das pessoas, necessitando cada vez mais de uma estrutura adequada para comportar todo o sistema que está sendo implementado. O comércio eletrônico, que também é conhecido como e-commerce, trouxe uma grande evolução para a sociedade, equiparando-se com como comércio físico, porém a compra é realizada por meio de um comércio virtual, ou seja, caracteriza-se através do uso da Internet. É uma forma de compra e venda de produtos ou serviços, porém realizada através de um meio eletrônico, que pode ser tablet, computador, smarth phone, etc, de forma a facilitar a vida dos usuários. Claudia Lima Marques (2004) trata o comércio eletrônico com sendo um comércio, porém realizado através de meios eletrônicos, o que pode ocorrer através de e-mail, etc., ou por outro meio, que pode ser através da Internet, telefone celular, TV a cabo, etc. Como não há presença física das partes que o celebram o negócio 14 ROSENBERG, Evelin Sofia. O equilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor. Publicado em 2016. Disponível em: Acesso em 02/07/2017. 15 jurídico, este contrato é considerado a distancia.15 Dessa maneira, o comércio eletrônico é um meio prático e cômodo para que as pessoas possam adquirir produtos ou contratar serviços, sem a necessidade de sair de casa para concretizar o negócio. No entanto, o comércio eletrônico e a Internet não funcionam apenas como forma de entretenimento, funciona também, como forma de contratação, venda e compra de produtos ou serviços, fazendo com que as pessoas consigam utilizar a Internet e comércio eletrônico como forma de aquisição econômica, tornando a sociedade cada vez mais dependente do ambiente virtual. O uso da Internet e o comércio eletrônico é acessível à quase toda à população, tendo por base um rápido acesso, fácil método de pesquisas de preço, e além de tudo, os custos da transação on line são muito mais favoráveis ao consumidor do que as compras realizadas em lojas físicas. Nesse sentido, o consumidor não precisa nem sair de casa para concretizar uma compra ou venda, logo, o comércio eletrônico se torna um meio muito adequado que conquista o consumidor. No momento que o consumidor realiza uma transação através do comércio eletrônico, espera da parte contratada a boa-fé, informações claras sobre o produto e serviço e que seus dados sejam conservados diante da contratação. Dessa forma, o fornecedor tem o dever de prestar informações adequadas e proteger todos os dados informados pelo consumidor, direitos estes resguardados no Código de Defesa do Consumidor. Para Antonia Espíndola Longoni Klee (2014): Comércio eletrônico é o termo utilizado para expressar toda e qualquer forma de transação comercial em que as partes interagem eletronicamente, em vez estabelecer um contrato físico direto e simultâneo. Isto é, no comércio, as relações entre as partes se desenvolvem a distancia por via eletrônica.16 Em que pese os dados do consumidor sejam protegidos desde a fase précontratual, este tem amparo legal para que, em nenhum momento, seja utilizado para outro fim, sem que seja consentido pelo consumidor. 15 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 35. 16 KLEE, Antonia Espíndola Longoni. Comércio eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 71. 16 Assim, entende-se por comércio eletrônico como sendo um fruto da modernização, de uma operação de compra e venda de mercadorias, produtos ou serviços, sem que o consumidor saia de casa para poder adquirir algum deles. Segundo Maria Eugenia Finkelstein Reis (2011) o comércio eletrônico “é uma troca de dados por computadores e outros equipamentos eletrônicos sem que se recorra à produção de um suporte de papel”.17 Fala ainda que, o comércio eletrônico é uma transação realizada à distância, por meio eletrônico e que o consumidor pode comparar preços tanto de lojas no dentro do Brasil quanto do exterior, possibilitando assim, uma inegável vantagem.18 Nesse passo, a pesquisa de preço e qualidade é um dos fatores que acabam levando os consumidores a adquirirem produtos através de compras realizadas através da Internet, pois acabam tendo vantagem econômica em relação ao preço oferecido no mercado físico. Para Antonia Espindola Longoni Klee (2014), o comércio eletrônico é “toda e qualquer forma de transação comercial em que as partes interagem eletronicamente, em vez de estabelecer um contato físico direto e simultâneo”.19 Nesse sentido, a sua principal característica decorre da “celebração ou a conclusão de contratos por meio de ambientes ou instrumentos eletrônicos”20. Cabe mencionar que a legislação em vigor ampara tanto o consumidor que realiza contrato virtual, quanto aquele que realiza presencial, não havendo distinção quanto a forma de reparação de um direito lesado. Luis Henrique Ventura (2010) fala que “o comércio eletrônico não se pode restringir apenas à compra e venda de mercadorias porque existe também a possibilidade de se prestar serviços por meio de redes eletrônicas de comunicação à distância”.21 Logo, entende-se que o comércio eletrônico não é utilizado apenas para compra ou venda de produtos, é utilizado também, como uma ferramenta para as empresas, ao passo que, o mercado é competitivo e o objetivo é trazer praticidade na vida das pessoas. 17 FINKELSTEIN. Maria Eugenia Reis. 1970- Direito do comércio eletrônico. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 37. 18 Ibidem, p. 38. 19 KLEE, Antonia Espindola Longoni. Comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2014, p. 71. 20 Ibidem, p. 71. 21 VENTURA. Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos; supervisão editorial Jair Lot Vieira. -2 ed. Bauru, SP: Edipro, 2010. p.18. 17 No mercado globalizado as empresas que mais se destacam são aquelas que oferecem mais variedades de produtos, segurança e melhor valor para o consumidor. Segundo Fábio Ulhôa Coelho (2012): Comércio eletrônico, assim, significa os atos de circulação de bens, prestação ou intermediação de serviços em que as tratativas pré-contratuais e a celebração do contrato se fazem por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica, normalmente no ambiente da internete[sic].22 Assim, em relação a um contrato realizado através do meio eletrônico, além de ser seguro, ainda traz vantagens ao consumidor, pois é realizado de forma rápida e econômica. Nas palavras de Daniela Gonçalves Granato (2017) o comércio eletrônico é um meio utilizado através de uma plataforma eletrônica que realiza transações financeiras utilizando de dispositivos móveis ou imóveis para a concretização do negócio.23 Diante disso, entende-se que todo o tipo de transação realizada através de dispositivo móvel (exemplo: celular, smart phone, tabletes), ou também imóveis (exemplo: computador) são chamadas de transações eletrônicas. Dessa forma, o comércio eletrônico ampliou o conceito de comércio físico, pois toda prestação realizada através do meio eletrônico se dá por meio de suportes técnicos, o que traz maiores possibilidades de criar mais e novos tipos de contratos de compra, venda e prestação de serviços.24 Com o vasto crescimento da Internet, o comércio eletrônico trouxe novas COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial: direito de empresa /– 24. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 92. 23 GRANATO. Daniela Gonçalves. Proteção do Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico Internacional (E-commerce). Revista de Direito Internacional e Globalização Econômica. Vol 1, nº 1, p. 32-46. jan-jun 2017. p. 39. Disponível em . Acesso em 22/05/2017. 24 O comércio eletrônico é uma extensão do comércio convencional, pois se trata de um ambiente digital em que as operações de troca, compra e venda e prestação de serviço ocorrem com suporte de equipamentos e programas de informática, por meio dos quais se possibilita realizar a negociação, a conclusão e até a execução do contrato, quando for o caso de bens intangíveis. Apesar de o ambiente virtual propiciar os mais variados tipos de contratos, públicos e privados, como, por exemplo: negócios entre empresas (B2B - business to business) e entre particulares no âmbito da contratação civil (C2C - consumer to consumer), sem dúvida a grande massa de negócios eletrônicos são entre fornecedor e consumidor (B2C - business to consumer). TEIXEIRA, Tarcisio. Marco civil da Internet e regulamentação do comércio eletrônico. Publicado em 2014. Disponível em: . Acesso em 19/03/2017. 22 18 possibilidades de envolvimento entre fornecedor e consumidor, atraindo novas possibilidades de negócios e serviços, pois compras realizadas através do comércio eletrônico, oferecem mais benefícios frente às lojas físicas. Com isso, a vantagem não se dá apenas para o consumidor, se dá também para o fornecedor, pois tendo um comércio eletrônico, seus gastos, para manter uma loja virtual, parece ser bem inferiores quanto se tivesse uma loja física. O comercio eletrônico é “um suporte para qualquer tipo de transações de negócios que utilize a infraestrutura digital.”25 Com isso, entende-se como comercio eletrônico uma transação realizada entre duas pessoas, sendo que uma delas consumidora (parte vulnerável) e a outra fornecedora, e o comércio eletrônico vem para trazer suporte para que essa conexão seja estabelecida de acordo com os requisitos estabelecidos. O e-commerce “é uma definição genérica que abrange qualquer tipo de venda de produtos ou serviços através da Internet.”26 Assim, o comércio eletrônico (e-commerce) é uma plataforma onde, o consumidor para realizar uma compra, necessita dispor de seus dados pessoais, bem como, seus dados bancários, e, se seus dados são protegidos, a compra será segura, e isso é um fator positivo para o fornecedor que vai ganhar confiança do consumidor. Em uma operação realizada através do comércio eletrônico, o atendimento ao cliente é o fator mais importante, pois, o comprador quase não tem contato com o vendedor. E, essa ligação com o fornecedor, se dá até o recebimento do produto, ou o não recebimento, o que neste caso, representa uma falha e perda para o vendedor.27 O sucesso do comércio eletrônico vai depender da segurança que as empresas vão dar aos seus clientes, pois, diferentemente do comércio físico, o comércio eletrônico tem suas características específicas.28 Em que pese, o pouco contato que tem o consumidor com o fornecedor, este tem que estar acessível para atendimento, pois, caso surja algum imprevisto ou 25 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. Colaboração de Rosa Maria de Moura. – 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 04. 26 FRANCO, Flavio. O impacto do Marco Civil da Internet nas atividades de E-Commerce. ARTESE, Gustavo (coord.) Marco Civil da Internet: Analise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 300. 27 CATALANI, Luciane. E-commerce/ Luciane Catalani, André Kischinevsky, Eduardo Ramos, Heitor Simão- 2ª ed.rev.- Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. p. 47. 28 Ibidem, p. 63. 19 descontentamento por alguma falha na transação realizada ou na fase de processamento, é fundamental que algum atendente da empresa fornecedora esteja à disposição do consumidor para sanar o problema que venha a ocorrer. Isso é uma forma de credibilidade do fornecedor diante do consumidor que esteja contratando um serviço. Para fornecedores, o comercio eletrônico traz bons benefícios, pois além de conquistar bons lucros, (pois utiliza-se dessa modalidade de comércio para fazer divulgação dos produtos e serviços) os gastos para manter um estabelecimento virtual é bem inferior frente ao físico.29 Com o vasto crescimento do comércio eletrônico no mundo, crescem também as dificuldades de enfrentar os problemas que vão aparecendo, pois este tipo de comércio possibilitou oportunidades até para pequenas empresas que acabavam concorrendo com as maiores e mais conhecidas. Com isso, a Internet e comércio eletrônico andam juntos, ao passo que, para que se tenha comércio eletrônico, o uso da Internet se faz necessário. Importante salientar que o comércio eletrônico está crescendo cada vez mais, e os consumidores necessitam de mais proteção jurídica para que seus direitos sejam reparados caso ocorra alguma inobservância diante do que foi contratado.30 Assim, ainda que se tenha legislação específica para proteger os consumidor diante de contratos realizados através do comércio eletrônico, será necessário aprofundamento do legislador quanto ao tema, pois, surgirão novas necessidades de acordo com o crescimento da sociedade e da era tecnológica. 29 Atualmente, as empresas estão utilizando as aplicações de CE principalmente nos processos referentes à divulgação de informações sobre produtos e serviços. As empresas prevêem que os próximos processos a serem apoiados nessas novas tecnologias serão os referentes a transações e troca de informações. ALBERTIN, Luiz Alberto. O COMÉRCIO ELETRÔNICO EVOLUI E CONSOLIDA-SE NO MERCADO BRASILEIRO. RAE - Revista de Administração de Empresas • Out./Dez. 2000 São Paulo, v. 40. n. 4 . p. 101. Disponível em: Acesso em: 02/06/2017. 30 As transações que se realizam na Internet, como a venda de bens e prestação de serviços, comportam riscos quanto à segurança e à privacidade, além da falta de um suporte de papel. Segundo algumas fontes, esse comércio se desenvolve à margem de toda a regulamentação jurídica. Entretanto, a realidade é outra, e a conclusão de um contrato na Internet pode ser regulamentada tanto por princípios gerais como por regras próprias dos contratos privados. PAESANI, Liliana Minardi. O Direito Civil no século XXI / coordenação Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 354. 20 2.1 DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA Cumpre destacar que os direitos fundamentais são direitos básicos elencados no nosso Ordenamento Jurídico, baseados nos princípios dos Direitos Humanos, onde tem por finalidade a proteção dos direitos, garantia da liberdade, igualdade, vida, a segurança, educação e etc. Dentro do contexto constitucional, os direitos fundamentais são direitos atinentes à própria pessoa, ficando indisponível toda e qualquer informação que tratar da intimidade e privacidade do indivíduo.31 Para o professor Bruno Miragem (2013), o direito do consumidor foi caracterizado como sendo um direito fundamental pelo nosso ordenamento, na medida que a Constituição Federal trouxe em seu artigo 5º, inciso XXXII “a defesa do consumidor”.32 Assim, em seu artigo 5, inciso XXXII33 da Constituição Federal, entende-se que o governo irá promover uma lei especial para garantir ao consumidor, os seus direitos. Já em seu artigo 17034 da Constituição Federal, estabelece que deve haver na sociedade, normas e regras para regular a ordem econômica e social das 31 Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo). SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 77. 32 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor- 4.ed.rev.atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 48. 33BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em . Acesso em: 02/05/2017. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 34 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; 21 pessoas. E nesse passo, assegura, em seu inciso V, que o Estado terá que proteger a parte mais frágil em uma relação de consumo, ao saber o consumidor. Percebe-se, dessa forma, a importância que a Constituição Federal tem frente o Código de Defesa do Consumidor, pois um complementa o outro, trazendo ao menos vulnerável uma garantia de que seus direitos serão amparados na forma da lei. Para Antonio Carlos de Sousa Soromenho Pires (2011): [...] os direitos fundamentais fazem parte de um distinto grupo de garantias cujo conteúdo é tido como vital ao homem – direitos e garantias individuais ou coletivos de todos os cidadãos. Assim, nos chamados direitos fundamentais, encontraremos as condições mínimas para que tanto a liberdade quanto a dignidade da pessoa sejam eficazes.35 Desse modo, quando se fala em direito, pressupõe-se uma forma de defesa que tem toda pessoa diante qualquer manifestação contrária a sua vontade. A defesa do consumidor é um princípio inserido na Constituição Federal na parte que trata sobre princípios da atividade econômica, pois entende que o princípio deve atuar como uma “norma-fonte informadora” devendo ser promovida a defesa do consumidor tanto pelo particular quanto pelo estado. 36 Esses princípios elencados na Constituição Federal, que tratam da atividade econômica, não visam o lucro, mas sim, estabelecer limites para que a dignidade da pessoa humana seja promovida de forma social. 37 Ademais, o caput do artigo 170 da Constituição Federal visa tratar de assegurar a todos a existência digna, almejando a proteção da dignidade da pessoa humana, conforme princípio geral elencado em nosso primeiro artigo na Constituição Federal, em seu inciso III - a dignidade da pessoa humana (...).38 VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 35 PIRES, Antonio Carlos de Sousa Soromenho. Intimidade, personalidade e a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 75/2011. Abr – Jun- / 2011.p. 05. 36 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006. p. 01. 37 Ibidem, p.01. 38 Ibidem, p. 02. 22 Tendo em vista essas garantias Constitucionais resguardadas em nosso Ordenamento Jurídico, não há como deixar de mencionar que a dignidade da pessoa humana está diretamente ligada ao bem-estar, aos direitos sociais e também a todos os direitos relacionados a um valor moral inerente a pessoa. Para Laura Shertel Mendes (2011): [...] a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sob as modernas condições de processamento de dados, pressupõe a proteção do indivíduo contra a coleta, o armazenamento, o uso e a transmissão irrestrita de seus dados pessoais. Essa proteção, portanto, é abrangida pelo direito fundamental do art. 5.º, X, c/c art. 5.º, LXXII, da CF/1988 (LGL\1988\3). Esse direito fundamental atribui o poder ao cidadão de controlar livremente a divulgação, transmissão e uso de seus dados pessoais, bem como garante o tratamento leal e lícito dos seus dados, conforme as suas legítimas expectativas.39 Por isso, o respeito à dignidade da pessoa humana, que é um direito fundamental, deve ser sempre observado para que não seja lesado, pois caso isso ocorra, os danos devem ser reparados de forma a amenizar eventuais prejuízos morais ou materiais causados. Para Paulo Hamilton Siqueira Jr. (2008), A expressão direitos fundamentais está ligada a um rol básico de direitos que surgem do direito natural e da evolução histórica constituindo-se segundo o consenso social, no mínimo que deve ser observado em qualquer sociedade. É dentro dessa perspectiva que encaramos todo o arcabouço jurídico, seja qual o nome que se dê. Denominamos esses direitos absolutos de direitos naturais e, num sentido mais restrito, de direitos da personalidade. Num sentido mais amplo, direitos humanos. Quando reconhecidos pelo Estado, direitos fundamentais. Mas o alicerce é a dignidade da pessoa humana.40 Nesse sentido, Vanessa Vilarino Louzada (2014) trata o direito fundamental como sendo um direito que tem amparo legal no Código de Defesa do Consumidor, pois protege a parte vulnerável em uma relação jurídica devendo ser respeitado estes direitos para que este consumidor não seja lesado, de forma a respeitar a igualdade, a integridade física e econômica do consumidor nas referidas esferas.41 39 MENDES, Laura Schertel. O direito fundamental à proteção de dados pessoais. Revista de Direito do Consumidor | vol. 79/2011 -Set / 2011. p. 20. 40 SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. Dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais | vol. 875/2008.Set/ 2008. p. 710. Disponível em:< file:///C:/Users/Lancaster/Downloads/RTDoc%20%20175-24%202_1%20(AM)%20(1).pdf>. Acesso em 24/05/2017. 41 LOUZADA, Vanessa Vilarino. A Tutela Constitucional do Consumidor. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 33/2014. Jan - Jun / 2014. p. 175. Disponível em: Acesso em 20/05/2017. 42 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e de direito privado: algumas considerações em torna da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica, vol. 55, n. 352. Porto Alegre, 2007. p. 56. 43 DONINI, Oduvaldo. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método Editora, 2002. p. 54/55. 44 BRASIL. Lei. 10.406, de 10 de janeiro de 202. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 05/07/2017. Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. 24 Pablo Stolze Gagliano (2012) trata como sendo características do direito da personalidade direitos: “(a) absolutos; b) gerais; c) extrapatrimoniais; d) indisponíveis; e) imprescritíveis; f) impenhoráveis; g) vitalícios.”45 Dessa forma entende-se que tais características são tratadas como: direitos absolutos (são direitos válidos para todos); extrapatrimoniais (direito este que não está inserido na esfera patrimonial, portanto não se pode valorar um direito de personalidade); impenhorável (direito que não se pode dar em garantia, sendo insuscetível de valor econômico); indisponível (porque não se pode dispor sobre seus direitos); imprescritível (não se perde os direitos, podendo ser exercidos quando houver necessidade) e vitalício (acompanha a pessoa do nascimento até sua morte), sendo, portanto, direitos que não podem sofrer limitações. O Código Civil traz nos artigos 16 ao 19, a proteção do nome no meio social e, o nome merece o alento legal, por ser um direito essencial à pessoa. O direito da personalidade é um direito que diz respeito exclusivamente à própria pessoa. É direito inerente a ela, sendo dotado de peculiaridades, tais como, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, que são direitos que não se pode abrir mão.46 Nas palavras de Bruno Miragem (2016), “a proteção dos direitos da personalidade do consumidor vai se concentrar, sobretudo, na tutela de sua integridade moral, em especial a proteção do direito à privacidade e do direito à honra”.47 Fala ainda que, a legislação trata os direitos da personalidade como sendo indisponíveis por pessoa que não seja o próprio titular, devendo este direito ser respeitado, perante terceiros. 48 Dessa maneira, o direito ampara o consumidor diante de situações que possam lhe causar constrangimento ou frustração na vida em sociedade.49 45 GAGLIANO, Pablo Stolze. Gagliano, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral / Rodolfo Pamplona Filho. — 14. ed. rev., atual e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2012. p. 164. 46 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 05. 47 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - 6 ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 344. 48 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor - 6 ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 347. 49 [...] é de se reiterar que outros direitos de personalidade poderão ser identificados no decorrer dos tempos, pois o campo de abrangência é flexível, tanto é assim que a classificação do direito de imagem social como direito da personalidade é recente, fruto, principalmente, da popularização e crescimento dos meios de comunicação. 25 Carlos Alberto Bittar (1995), diz que os direitos de personalidade são: “[...] direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem.”50. Entretanto, a doutrina sustenta que, a personalidade é a base onde se sustentam todos os direitos e obrigações que a pessoa humana vai adquirir durante a sua trajetória. Na mesma linha, sobre os direitos de personalidade ensina Silvio de Salvo Venosa (2010) diz que “a personalidade não é exatamente um direito; é um conceito básico sobre o qual se apóiam os direitos.”51 52 O reconhecimento dos direitos da personalidade de cada indivíduo já era conhecido antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, pois através dos estudos de doutrina realizados naquela época, tornaram pacíficos os direito, que até então não tinham nenhuma previsão legal.53 Especificamente sobre o direito da personalidade, Fabio Siebeneichler de Andrade (2013) entende que, é direito de toda pessoa defender seus valores, desde o nascimento com vida e até mesmo após a morte, concedendo, legitimidade ao cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.54 Para Simone Hegele Bolson (2002), o direito de personalidade “são direitos inerentes ao homem,”55 pois violar um direito de personalidade “[...] na maioria das vezes, atinge o ser humano no que lhe é mais caro: na consideração que ele faz de si mesmo e que os outros fazem dele, ferindo-lhe a alma.”56 BOLSON, Simone Hegele. Direito do consumidor e dano moral. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 88. 50 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 03. 51 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral – 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 169. 52 Código Civil de 2002 introduziu um capítulo dedicado aos direitos da personalidade, categoria que o legislador pátrio se refere, de forma ordenada, pela primeira vez, o que denota a nova feição que assume o direito privado nesta pós-modernidade. Assim, os princípios dos direitos de personalidade estão expressos de forma genérica em dois níveis. Na Constituição Federal, que aponta sua base, com complementação no Código Civil brasileiro, que os enuncia de forma específica. Ibidem, p.170. 53 LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 91. 54 ANDRADE, Fabio Siebeneichler de. A tutela dos Direitos da Personalidade no Direito brasileiro em perspectiva atual. Revista de Derecho Privado. Nº 24, Enero de 2013. p. 94. 55 BOLSON, Simone Hegele. Direito do consumidor e dano moral. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 84. 56 Ibidem. p. 106. 26 Com isso, pode-se afirmar que os direitos da personalidade e dano moral estão muito ligados, pois ofensas que atinja alguma dimensão, sejam elas físicas, morais ou intelectuais, gerará abalos psicológicos, nascendo nesse um dever de reparação dos danos causados. A personalidade e a intimidade estão na mesma condição de indispensabilidade da vida de todo indivíduo, pois a intimidade visa tutelar a “a ação social”, de modo que se torna essencial para que a personalidade possa adquirir “todo o seu desenvolvimento.”57 Percebe-se, portanto, que o direito da personalidade é visto como a essência do princípio da dignidade da pessoa humana, pois se trata da capacidade da pessoa adquirir direitos e contrair obrigações, já o princípio da intimidade irá tratar da inviolabilidade de direitos da personalidade, que são os direitos próprios da pessoa. Segundo Victor Drummond (2003), “os direitos da personalidade regem (ou deveriam reger) os princípios mais básicos da relação do homem com a sociedade (ou seja, com todos os outros homens).”58 Dessa forma, Victor Drummond define que “a personalidade é um conjunto de idiossincrasias inerentes a cada ser humano em sua individualidade, mantendo este conjunto relação ou não com a sociedade” 59 No mesmo sentido, Roxana Cardoso Borges (2007) fala que: Os direitos da personalidade são próprios do ser humano, direitos que são próprios da pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de direitos que decorrem da personalidade humana, da codificação de ser humano. Com os direitos da personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa, como o direito à vida, o direito à integridade física e psíquica, o direito à integridade intelectual, o direito ao próprio corpo, o direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos são expressões da pessoa humana considerada em si mesma. Os bens jurídicos mais fundamentais, primeiros, estão contidos nos direitos da personalidade. 60 Dessa maneira, os direitos que são intrínsecos de cada pessoa, não poderão sofrer violações, pois dizem respeito a um valor moral por se tratar de um direito que decorre da personalidade de cada indivíduo. 57 PIRES, Antonio Carlos de Sousa Soromenho. Intimidade, personalidade e a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 75/2011. Abr – Jun. 2011. p. 166. 58 DRUMMOND, Victor. Internet, privacidade e dados pessoais. Rio de Janeiro: Editora Lumem Júris, 2003. p. 13. 59 Ibidem, p. 13. 60 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da Personalidade e Autonomia Privada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 21. 27 Simone Hegele Bolson (2002) entende “direitos da personalidade como aqueles inerentes ao ser humano e nem todo ser humano é consumidor, ainda que viva numa sociedade de consumo”.61 A personalidade é um atributo que está ligado a toda pessoa humana desde o nascimento até onde durar sua vida.62 Por essa razão, que os direitos de personalidade são tratados como sendo direitos inerentes á condição da natureza humana, e em caso de violação à respeito de seus direitos, seja ele: direito à vida, honra, dignidade ou ao nome, deverá adequadamente haver uma compensação para amenizar o sofrimento que foi causado.63 Ana Paula Jacobus Pezzi (2007) afirma que: Em razão dos direitos de personalidade terem uma proteção integrada voltada à proteção da pessoa como ser uno e indivisível, é possível identificar as características comuns que esses direitos partilham entre si. Dentre as quais, a generalidade, a extrapatrimonialidade, o caráter absoluto, a indisponibilidade, a imprescritibilidade e a intransmissibilidade. 64 Regina Sahm (2002) diz que “a personalidade é um atributo jurídico da pessoa. Por sua vez, a personalidade possui atributos: capacidade, estado, nome, sede jurídica ou domicilio e direitos de personalidade”.65 Assim, a personalidade é um valor fundamental, é um atributo que identifica o ser humano, e por essa razão é protegido pela legislação. Trata-se de valores próprios e indispensáveis a condição humana. 61 BOLSON, Simone Hegele. Direito do consumidor e dano moral. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 108. 62 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 181. 63 [...] os direitos de personalidade são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome de registro, para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil: parte geral – 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.171/172. 64 PEZZI, Ana Paula Jacobus. A necessidade de proteção de dados pessoais nos arquivos de consumo: em busca da concretização do direito à privacidade. São Leopoldo, 2007. p. 42. Disponível em:< http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp042824.pdf> Acesso em 30/05/2017. 65 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo código civil, Lei 10.406, de 10-1-2002. São Paulo: Atlas, 2002. p. 20. 28 2.2 PRINCIPIO DA CONFIANÇA Entende-se como sendo princípio da confiança, a boa fé, a transparência nas informações e veracidade na relação contratada, fazendo com que, o contrato firmado entre o consumidor e o fornecedor seja efetivamente válido. Com efeito, ao princípio da confiança, entende-se que desde a oferta, já há vinculação do fornecedor, inclusive, desde a fase pré-contratual, fazendo com que a expectativa do consumidor, referente à oferta não seja frustrada. O consumidor tende a confiar no fornecedor quando está gerando um contrato de compra, pois nem toda relação é de má-fé ou sem segurança jurídica, então, este princípio norteia a relação jurídica. Segundo André Perin Schmidt Neto (2016), “a proteção da confiança é fundamental para a concretização da justiça no direito dos contratos, sendo reconhecida como princípio cuja aplicação se estende à Ciência Jurídica como um todo”.66 No mesmo sentido, Claudia Lima Marques (2004) diz que “a confiança é um elemento central da vida em sociedade e, em sentido amplo, é à base da atuação/ação organizada (Geordeneten Handeins) do indivíduo,”67, isso quer dizer que a boa fé anda ao lado do princípio confiança, buscando trazer para uma relação jurídica, um equilíbrio. A “confiança na realização das expectativas legítimas do consumidor também nos negócios jurídicos do comércio eletrônico é a meta.”68 De forma que as pessoas buscam sempre agir de boa-fé para saciar a realização do que está contratando. O princípio da confiança e o princípio da transparência estão relacionados de forma que, o consumidor (parte vulnerável) ao realizar a compra, acredita que o fornecedor não irá agir de má fé e nem o prejudicar. Nessa linha, o Código de Defesa do Consumidor, visa coibir atos de abuso ou de má fé, por parte do fornecer, evitando assim, com que o consumidor não venha a ser lesado.69 66 SCHMIDT NETO. André Perin. Contratos na sociedade de consumo: vontade e confiança São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 187. 67 MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 31. 68 Ibidem, p. 47. 69 OLIVEIRA, Júlio Moraes. Curso de Direito do Consumidor Completo. 3. ed. Belo Horizonte: Editora D’Placido, 2016. p. 118. 29 Com isso, pode-se falar que o princípio da confiança é bem valioso em relação a elaboração de um contrato e em relação as partes, pois não se pode fazer um contrato onde não se tenha segurança nas informações. Assim, nas palavras de Vitor Vilela Guglinski (2012), o princípio da confiança: Enfatiza a legítima expectativa dos consumidores, pois ninguém contrata acreditando que será lesado, ou seja, o consumidor contrata acreditando que o negócio será bem sucedido, e que o parceiro contratual agirá com lealdade no decorrer da execução do contrato. Deve ser amplamente observado nos contratos de consumo.70 Por isso que se deve levar em conta que a boa-fé sempre estará presente e regulamentando a relação jurídica. Para Henry H. Perritt Junior (2001), “o comércio não depende apenas de normas jurídicas formais e da disponibilidade de uma engrenagem formal de resolução de disputas.”71 Depende também, da boa-fé, honestidade, informações claras e lealdade. A confiança é o centro de uma relação entre os indivíduos, ainda mais quando tratar de relação contratual, pois o mercado que oferece proteção ao consumidor, tanto no que tange à segurança, qualidade, informação, privacidade, provavelmente será aquele que se destacará na sociedade e acabará tendo mais concorrência e se destacando.72 A empresa garantindo proteção de dados quando o consumidor está realizando a compra, estará gerando confiança para que este venha realizar novas compras via comércio eletrônico. O fornecedor tem um momento de oportunidade para cativar a confiança do consumidor, que é na fase de formação do consenso, onde a clareza nas informações, e também a escolha do consumidor prevaleça sem que apareça empecilhos para que a compra seja efetivada. 73 Para Claudia Lima Marques (2004): [...] a confiança é o paradigma-mãe da boa-fé!” ·, ou seja, a meta é de que a boa-fé se encontre presente em qualquer pretensão e realizar a expectativa 70 GUGLINSKI, Vitor Vilela. Princípios norteadores do direito do consumidor. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 104, set 2012. Disponível em :. Acesso em: 11/04/2017. 71 PERRITT JR, Henry H. Regulamentação híbrida como solução para problemas de jurisdição na Internet: Além do projeto Chicago-Kent/ABA e da Minuta da convenção de Haia. JUNIOR, Ronaldo Lemos da Silva. WAISBERG, Ivo. (coordenadores). Comercio Eletrônico – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 268. 72 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do consumidor no comércio eletrônico: uma abordagem sobre confiança e boa-fé. 1 ed. São Paulo: Ícone, 2010. p.116. 73 Ibidem, p.117. 30 do consumidor, desde a sua aparência, informação, dados, contratação, etc.74 Cabe ainda destacar a importância da segurança na confiança, pois, a fim de evitar que o consumidor saia lesado por ocorrência de alguma fraude de internet, Kelly Cristina Salgarelli (2010), diz que “vários meios de proteção do negócio eletrônico têm sido utilizados pelos fornecedores.”75 São eles “Técnicas de criptografias, segurança na conexão, sistema de proteção ao ataque de hackers, antivírus, chaves públicas e privadas, certificadores e árbitros virtuais.”76 Para Arnoldo Wald (2005) este princípio tornou-se “um princípio geral” prevalecendo tanto no âmbito público, quanto no privado, sendo objeto de decisões em distintos paises.77 Assim, o princípio da confiança deve ser muito observado para que um contrato seja efetivado com sucesso, obedecendo aos requisitos para que seja feito com a efetiva segurança. Claudia Lima Marques (2002) diz que o Código de Defesa do Consumidor instituiu o princípio da confiança com a intenção de estabelecer uma ordem e adequação social na sociedade.78 André Perin Schmidt Neto (2016) diz que, contratar pela Internet requer que o consumidor pense que a parte fornecedora está agindo de boa fé, pois o consumidor nada sabe sobre a identidade do fornecedor, apenas espera o cumprimento do contrato firmado e a efetivação da entrega do objeto do contrato.79 Diz ainda, que “a proteção da confiança não é uma questão meramente ética ou moral. Ela se consubstancia em um elemento fundamental de nosso ordenamento jurídico e do contexto social e econômico.”80. Conclui, ainda, que o princípio da confiança tem como finalidade a proteção dos direitos de quem está contratando, ou seja, o consumidor, pois este sempre 74 MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 47. 75 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do consumidor no comércio eletrônico: uma abordagem sobre confiança e boa-fé. 1 ed. São Paulo: Ícone, 2010. p.120. 76 SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do consumidor no comércio eletrônico: uma abordagem sobre confiança e boa-fé. 1 ed. São Paulo: Ícone, 2010. p.120. 77 WALD. Arnoldo. O principio da confiança. Carta Mensal. Rio de Janeiro, Vol. 51, n.609, 2005. p. 32. 78 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. Ed. Ver., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. V.1. p. 979. 79 SCHMIDT NETO. André Perin. Contratos na sociedade de consumo: vontade e confiança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 224. 80Ibidem, p. 196. 31 espera que negócio entabulado não frustre sua expectativa. Assim, o direito traz garantias para proteger essa confiança depositada no fornecedor.81 Nas palavras de Cavalieri Filho (2009): O princípio da confiança é uma irradiação normativa da boa-fé e está intimamente ligado ao princípio da transparência. Confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legitimas expectativas do consumidor no contrato. 82 Dessa forma, o princípio da confiança decorre da boa fé e lealdade que o consumidor deposita no fornecedor. Assim, o princípio visa proteger o consumidor diante as expectativas criadas, trazendo equilíbrio para a relação contratual, e ao mesmo tempo, exigindo respeito quanto ao conteúdo do contrato, de forma a estabelecer o devido cumprimento da lei. 2.3 PRINCIPIO DA INTIMIDADE A Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III83, trata o Estado Democrático de Direito como sendo um princípio fundamental à pessoa humana, onde o ser humano é protegido de tudo que for lhe causar frustração. Já em seu artigo 5º, inciso X84 estabelece quais direitos não podem ser violados sob pena de gerar direito à indenização pelos danos que lhes forem causados, podendo ser: danos morais ou materiais. 81SCHMIDT NETO. André Perin. Contratos na sociedade de consumo: vontade e confiança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 224. [...] o princípio da confiança visa proteger mais os interesses de quem confia do que nos interesses de quem causa a frustração de uma legitima expectativa em um caso concreto. 82 CAVALIERI FILO, Sergio. Programa de direito do consumidor. – 1. Ed.2. reimpr.- São Paulo: Atlas, 2009. p. 36. 83 BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em Acesso em> 02/06/2017. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 84 BRASIL. Constituição Federal ( 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em Acesso em> 02/06/2017. 32 O presente inciso tem como objetivo proteger o direito a intimidade e a privacidade contra abusos cometidos por terceiros. Antonio Herman Benjamim (2010) fala “que apesar das intermináveis discussões e divergências em torno do conceito e significado de privacidade, certo é que a doutrina aponta como seu principal aspecto a proteção de dados pessoais.”85 Entende-se, assim, que a proteção da privacidade é tão importante quanto ao da intimidade, pois os dados pessoais têm que ser preservados de forma devida, pois, ocorrendo à inobservância, gerará ofensa à privacidade do consumidor. O direito à intimidade reflete a prerrogativa reconhecida ao todo indivíduo de “excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere, e que diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada.”86 Para Silvano Ghisi (2014): [...] a intimidade é um direito fundamental para o ordenamento jurídico brasileiro, porque essencialmente incluída no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, fator suficiente para o reconhecimento de sua fundamentalidade e então adotado no presente estudo. Sua importância, como direito de manter a salvo do conhecimento alheio informações privatísticas inerentes a si próprio tem especial relevância para os dados pessoais e a proteção que se possa e deve lhe ser atribuída, pois atua diretamente na proteção daquelas informações atreladas às relações do indivíduo consigo mesmo e que não pretende exteriorizá-las.87 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 85 BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de Direito do Consumidor. Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa.- 3 ed. ver. Atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 286. 86 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 239/240. 87 GHISI, Silvano; PEZZELA, Maria Cristina Cereser. O direito fundamental à intimidade como limite a manipulação de dados pessoais na sociedade da informação: el derecho funbdamentale 33 A origem dos direitos de personalidade se dá através da questão do sigilo inerente às informações relacionadas à pessoa, pois ao tratar do direito à intimidade, cabe mencionar acerca do respeito aos direitos da dignidade da pessoa humana.88 Gilmar Mendes (2011): O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.89 Ricardo L. Lorenzetti (2004): A Internet debilita os limites do lar como espaço privado. O rádio, o correio e a televisão invadiram o lar, mas a Internet pode ser considerada como um estágio superior, sempre que o indivíduo ou a família possa trabalhar, comprar e até mesmo votar, sem sair de casa. Desse modo, os usuários estão conectados desde a sua intimidade, o que abre espaço aos fornecedores para chegarem com suas ofertas diretamente à casa do consumidor. 90 Dessa forma, a privacidade e intimidade do indivíduo devem ficar restrita única e exclusivamente àquele que for contratado através da Internet, podendo, ocorrer uma violação das informações fornecidas referente à vida privada, cabendo ao Estado proteger os direitos em caso de violação dos dados pessoais, que tratam a respeito da integridade física ou moral da pessoa. Nesse mesmo sentido, Ana Paula Jacobus Pezzi (2007) diz que “quer seja sua natureza de um direito fundamental, quer seja um direito de personalidade, a privacidade demonstra o ponto em comum para o qual o ordenamento caminha: à preservação da dignidade humana.”91 a la intimidad como limite para el manejo de los datos personales em la sociedad de la información. Ed. Florianópolis: CONPEDI, 2014, p. 06. Disponível em:.Acesso em: 25/05/2017. 88 GHISI, Silvano; PEZZELA, Maria Cristina Cereser. O direito fundamental à intimidade como limite a manipulação de dados pessoais na sociedade da informação: el derecho funbdamentale a la intimidad como limite para el manejo de los datos personales em la sociedad de la información. Ed. Florianópolis: CONPEDI, 2014, p. 03. Disponível em:.Acesso em: 25/05/2017. 89 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 315. 90 LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke; com notas de Claudia Lima Marques. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 47/48. 91 PEZZI, Ana Paula Jacobus. A necessidade de proteção de dados pessoais nos arquivos de consumo: em busca da concretização do direito à privacidade. São Leopoldo, 2007. p. 45. Disponível em:< http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp042824.pdf> Acesso em 30/05/2017. 34 Verifica-se, assim, que a dignidade da pessoa humana se caracteriza como sendo um direito elevado no que diz respeito ao princípio da intimidade, pois é essencial o respeito à privacidade dos dados de toda pessoa.92 A privacidade supera os conceitos que tratam acerca da liberdade do indivíduo, pois todo tipo de informação inerente à própria pessoa deve estar sob controle de quem a possui este direito. Assim, o respeito ao direito a privacidade não depende unicamente de uma declaração constitucional do nosso Ordenamento Jurídico, mas sim, de que seja reconhecido que, na ausência privacidade dos dados pessoais, não se tem à pessoa humana.93 Segundo Ellen Carina Mattias Sartori (2016): Na sociedade de informação, há uma generalização do processamento dos dados pessoais e, do mesmo modo, uma generalização dos riscos à privacidade. Justamente por conta desses novos riscos, vislumbra-se o desenvolvimento de um novo direito à privacidade, que não consiste mais na máxima “direito de estar só”, passando a ser entendido como o direito de o indivíduo controlar suas próprias informações pessoais.94 Trata, ainda, sobre o conceito da privacidade, que são informações reunidas onde, somente a pessoa detentora, tem poder de decidir sobre a utilização ou divulgação por terceiros,95 onde a “inviolabilidade é ampla abarcando a vida doméstica, as relações familiares e afetivas, origem, vida profissional, fatos, hábitos, nome, imagem, pensamentos, segredos, localização, e até mesmo os sonhos e os planos para o futuro.96 92[...] intimidade é um direito fundamental para o ordenamento jurídico brasileiro, porque essencialmente incluída no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, fator suficiente para o reconhecimento de sua fundamentalidade e então adotado no presente estudo. Sua importância, como direito de manter a salvo do conhecimento alheio informações privatísticas inerentes a si próprio tem especial relevância para os dados pessoais e a proteção que se possa e deve lhe ser atribuída, pois atua diretamente na proteção daquelas informações atreladas às relações do indivíduo consigo mesmo e que não pretende exteriorizá-las. GHISI, Silvano. PAZELA, Maria Cristina Cereser. O Direito fundamental à intimidade como limite à manipulação de dados pessoais na sociedade da informação: el derecho funbdamentale a la intimidad como limite para el manejo de los datos personales em la sociedad de la información. Ed. Florianópolis: CONPEDI, 2014. p. 06. Disponível em:< http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=eba7fcab4a6903ad> Acesso em: 04/06/2017. 93 VIANNA, Cynthia Semíramis Machado. Da privacidade como direito fundamental da pessoa humana. Revista de Direito Privado | vol. 17/2004 . Jan - Mar / 2004. p. 104. 94 SARTORI, Ellen Carina Mattias. Privacidade e dados pessoais: a proteção contratual da personalidade do consumidor na Internet. Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 9/2016 p. 49 104 | Out - Dez / 2016. p. 50. 95 SARTORI, Ellen Carina Mattias. Privacidade e dados pessoais: a proteção contratual da personalidade do consumidor na Internet. Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 9/2016. Out Dez / 2016. p. 59. 96 Ibidem, p.11. 35 Importante destacar que a evolução do direito da privacidade ultrapassou a questão da proteção dos dados pessoais, pois, com o crescimento dos contratos realizados através da Internet, nasce à necessidade do direito proteger toda e qualquer informação relativa ao dos dados pessoais relativas ao consumidor, diante dos riscos produzidos através da relação com fornecedores, evitando, dessa forma, causar frustração diante de eventuais violações ou utilizações indevidas dos dados. O direito a privacidade tem como finalidade a proteção dos direitos de personalidade, pois diante das novas tecnologias, as pessoas acabam ficando muito expostas, de forma, que faz necessária a proteção legal, diante da importância que este direito tem na vida da sociedade.97 Assevera, ainda, que ao tratar sobre direito à privacidade quanto aos dados pessoais da pessoa, mesmo que na forma consentida, o direito tutela essa autorização, de forma que não poderá incorrer violação ao direito privado da pessoa.98 Nessa esteira, “tem-se como premissa que a privacidade (direito de expor ou não a própria intimidade) nada mais é do que um dos componentes da liberdade,” 99 cabendo, dessa forma, a própria pessoa preservar a intimidade, diante da ausência de tutela por parte do Estado.100 Andréa Neves Gonzaga Marques (2010) diz que: “Direito à intimidade é aquele que preserva-nos do conhecimento alheio, reserva-nos a nossa própria vivência.”101 De forma que ninguém poderá intervir na esfera íntima de terceiros, por tratarse de direito que garante ao indivíduo sigilo referente as informações de sua vida pessoal. Com isso, a legislação, visa buscar cada vez mais aprimoramento no que tange a questão de proteção de dados e vida íntima da pessoa humana. Caso haja intervenção dessa esfera, poderá haver o direito de reparação de danos, fazendo-se cessar o constrangimento ou amenizar os abalos sofridos. Diante disso, e com a entrada em vigor do Marco Civil da Internet - Lei 12.965, de 23 de abril de 2014102, a proteção de dados e a privacidade do 97 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000. (Coleção temas jurídicos). p. 48. 98 Ibidem, p. 48. 99 Ibidem, p. 55. 100 Ibidem, p. 55. 101 MARQUES, Andrea Neves Gonzaga. Direito Á intimidade e privacidade. 2010.Disponível em :< http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2010/direito-a-intimidade-e-privacidade-andreaneves-gonzaga-marques>. Acesso em 05/07/2017. 36 consumidor receberam amparo, de forma que, utilizar dados de terceiros, sem o consentimento, acarretará responsabilidade civil ou penal, pois os dados são personalíssimos não podendo ser utilizado por outrem. Assim, o princípio da privacidade, que é um direito inserido na Constituição Federal, onde assegura a inviolabilidade de todas as informações inerentes à pessoa humana. 102 BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Lei do Marco Civil da Internet. Planalto. Disponível em: Acesso em 05/05/2017. 37 3. PROTEÇÃO DE DADOS DO CONSUMIDOR Banco de dados, ou também cadastro de pessoas, são informações referente a um consumidor que podem ser recolhidas através de um órgão público ou fornecida pelo próprio consumidor. Uma das hipóteses de aquisição dos dados e informações pessoais são adquiridos através do próprio consumidor, que acaba não se dando conta que, ao fornecer seus dados para contratar um serviço, abrir um crediário ou até mesmo realizar uma pesquisa de preço poderá estes ser utilizados de forma indevida e sem autorização.103 Ademais, José Adérsio Leite Sampaio (1998) diz que: “Usualmente, dados são informações. Tecnicamente, são informações que passaram por algum tipo de tratamento, ainda que por uma simples coleta, por meio de eletrônico ou não.”104 Ocorre que, todos os dados que são coletados possivelmente passam por um filtro, que acabam por eliminar algumas informações fornecidas e que não terá nenhuma finalidade. Todos dados acolhidos podem ser fornecidos tanto pela própria pessoa, quanto através de aparelho que esteja conectado à Internet. Efetuado cadastro em um site para realizar uma compra ou para receber ofertas da loja, os dados que ali foram fornecidos, serão cadastrados em um banco que automaticamente irá colher toda a pesquisa realizada para começar a divulgar produtos relacionados e similares à pesquisa. Essa é uma forma abusiva de induzir o consumidor a realizar compras. O banco de dados e cadastros dos consumidores, não poderá utilizar as informações que não condizem com a verdade. Entende-se que, estas informações 103 [...] tanto o banco de dados como o cadastro são o conjunto de informações acerca de um consumidor. No banco de dados, essas informações são coletadas no mercado, sendo utilizadas normalmente por empresas que prestam serviços de proteção ao crédito. Essas empresas são consideradas, pelo Código de Defesa do Consumidor Brasileiro – Lei 8.078/90, entidades de caráter público. No que tange ao cadastro, este é composto pelas informações fornecidas pelo próprio consumidor, no momento de abertura de um crediário, ou seja, informações que serão utilizadas internamente pelas empresas para a concessão, ou não, do crédito. Em muitos casos, inclusive, faz parte desse cadastro o resultado da consulta realizada junto aos serviços de proteção ao crédito – exemplos: SPC, SERASA. LÍDICE, Roberta. Direito do consumidor: diferença entre banco de dados e cadastro, dentro do gênero arquivos de consumo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4712, 26 maio 2016. Publicado em 2016. Disponível em: . Acesso em: 23/05/2017. 104 SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à Intimidade e a vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 550. 38 vão descrever a real situação do consumidor, sem alterar ou incluir alguma informação que não condiz com a realidade dos fatos. E, caso haja descumprimento em relação a estas informações, a jurisprudência é pacífica no sentido de haver direito à indenização para reparar possíveis danos lesados ao consumidor.105 Para Leonardo Roscoe Bessa (2010), nos cadastros de consumo, é o próprio consumidor que informa seus dados ao estabelecimento, fazendo com o que fique registrada as informações prestadas; já nos bancos de dados, as informações são dadas pelos órgãos e não mais pelos consumidores. Esses bancos de dados colhem as informações para deixar registrado no arquivo, com intuito de utilizar no “mercado de consumo”.106 Danilo Doneda afirma (2003) que: [...] a disciplina de proteção de dados pessoais desenvolveu-se a partir da aplicação de determinadas concepções do direito à privacidade e da proteção da pessoa em face do desenvolvimento tecnológico. A própria expressão “proteção de dados” não reflete fielmente a seu âmago, pois é resultado de um processo de desenvolvimento do qual participaram diversos interesses em jogo – não são os dados que são protegidos, porém a pessoa à qual tais dados se referem.107 Assim, diante do crescimento incontrolável das contratações realizadas via Internet, nem todo consumidor se sente seguro com o fornecedor que está contratando, pois não sabe se seus dados estão protegidos ou não. Assim, as informações do consumidor ficam em um banco de dados, que nas palavras de Danilo Doneda (2014) é: [...] um conjunto de informações estruturado de acordo com uma determinada lógica. Essa lógica costuma refletir um caráter utilitarista, procurando proporcionar a extração do máximo proveito possível a partir de um conjunto de informações. ”108 O banco de dados acolhe informações suficientes a respeito do consumidor que acaba por definir a pessoa com todas as informações contidas neste banco.109 105 OLIVEIRA, Julio Moraes. Curso Direito do Consumidor Completo. 3 ed.- Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2016. p. 295. 106 BESSA, Leonardo. V. Manual de Direito do Consumidor. Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamin.- 3 ed. ver. Atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 279. 107 DONEDA, Danilo. Um Código para a proteção de dados pessoais na Itália. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 4. n.16. P out.-dez. 2003. p.118. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/29727-29743-1-PB.pdf> Acesso em: 30/05/2017. 108 DONEDA, Danilo. O direito fundamental à proteção de dados pessoais. MARTINS, Guilherme Magalhães (coordenador). Direito Privado e Internet: São Paulo: Atlas, 2014. p. 65. 109 Ibidem, p. 66. 39 Para Têmis Limberger (2008), os bancos de dados colhem informações suficientes para traçar o tipo de consumidor, pois o comércio eletrônico capta informações sem o consentimento da própria pessoa. Por essa razão, se faz necessária à proteção frente a esse uso indevido de informação pessoal, de forma que a proteção da intimidade tenha que ser protegida, evitando o uso indevido dos dados do consumidor ou uma violação destes.110 Por isso a importância da regulação acerca da proteção dos dados do consumidor, pois essas informações são captadas, algumas vezes de forma indevida, gerando frustração àquela pessoa que teve lesado os seus direitos. Ainda, todo tipo de informação prestada pelo consumidor é registrado e salva em um banco de dados, o que deveria ser muito seguro, de forma a não prejudicar os direitos de quem está fazendo o acesso a Internet. Esses direitos quando violados, acabam por gerar frustração ao direito personalidade, devendo ser reparados, por parte de quem deu causa ao dano. Com isso, Catarine Gonçalves Acioli (2012), fala que: [...] utilização das tecnologias originou o termo dados, o qual se refere às informações, pessoais ou não, desmaterializadas e em formato digital, passando a ser muito utilizado como sinônimo de informações, uma vez que grande parte das relações jurídicas (incluindo as relações de consumo), atualmente, utiliza as informações no referido formato. Ademais, o direito à proteção dos dados de uma pessoa, física ou jurídica, corresponde o direito subjetivo de resguardar informações relacionadas à esfera da sua personalidade, o que antes se restringia à proteção ao nome, na era da Revolução Tecnológica, ampliou-se para a proteção a todas as informações desmaterializadas relacionadas à identificação da esfera privada da pessoa.111 Assim, quando o assunto é proteção de dados do consumidor, a tutela que se dava, era unicamente através da Constituição Federal nos dispositivos que tratavam acerca da privacidade e intimidade, e com a entrada em vigor do Marco Civil da Internet ficou mais fácil de se reconhecer tais direitos referentes à proteção de dados. A privacidade do consumidor e a falta de segurança jurídica é o que faz o comércio eletrônico dar uma travada no seu avanço, pois para se tornar eficaz e 110 LIMBERGER, Têmis. Proteção dos dados pessoais e comércio eletrônico: os desafios do século XXI. Revista de Direito do Consumidor | vol. 67/2008. Jul - Set / 2008 DTR\2008\407. p. 12 /13. 111 ACIOLI, Catarine Gonçalves. A proteção dos dados dos consumidores: reflexão sobre caminhos para sua efetividade no Brasil. Direito & Justiça. v. 38, n. 2, jul./dez. 2012. p. 133. 40 seguro, há necessidade de se criar normas que regulem os direitos dos consumidores.112 Segundo Danilo Doneda (2014), os dados pessoais tratam da identidade da pessoa, pois é um elemento fundamental para que esta seja representada em sociedade.113 Dessa forma, a imagem que a pessoa vai construir é o que representa a identidade dela perante as demais pessoas, portanto os dados são tão importantes quanto a sua integridade. A utilização de forma errônea, indevida ou discriminatória dos dados pessoais poderá ocasionar riscos de lesão ao direito de personalidade do indivíduo, fazendo com que haja necessidade de mecanismos que viabilizem informações inerente aos seus dados, quando se faça necessário.114 Danilo Doneda (2014), trata dos princípios de proteção de dados pessoais: Não obstante a evolução pela qual passaram as leis sobre a proteção de dados pessoais e sua mudança de perfil com os anos é possível reagrupar materialmente seus objetivos e linhas de atuação principais em torno de alguns princípios comuns, presentes em diversos ordenamentos jurídicos, no que podemos verificar uma concreta convergência das soluções legislativas sobre a matéria em diversos países, bem como uma tendência sempre mais forte à consolidação de certos princípios básicos e sua vinculação sempre mais estreita com a proteção da pessoa e com os direitos fundamentais. 115 Assim, ocorrendo qualquer tipo de divulgação ou utilização de forma que vier a afetar ou lesionar o nome do consumidor, acabará por prejudicar diretamente o seu direito de personalidade. Dessa forma, a proteção de dados do consumidor face à sua relação com o direito fundamental da pessoa humana tem-se visto tão importante quanto o direito à privacidade, pois é a partir dela que se começa a perceber o quão importante é poder ter seus direitos subjetivos resguardados. 112 MATTE, Mauricio de Souza. Internet: comércio eletrônico: aplicabilidade do código de defesa do consumidor nos contratos de e-commerce.- São Paulo: LTr, 2001. p. 33 /34. 113 DONEDA, Danilo. O direito fundamental à proteção de dados pessoais. MARTINS, Guilherme Magalhães (coordenador). Direito Privado e Internet: São Paulo: Atlas, 2014. p. 61. 114 Ibidem, p. 62. 115 Ibidem, p. 69/70. 41 Segundo Daniel Amorim A. Neves (2013), “os bancos de dados e cadastros dos consumidores lidam com um dos mais importantes direitos da personalidade, qual seja, o nome, sinal que representa a pessoa perante o meio social.” 116 Por se tratar de um direito que poderá trazer danos à dignidade da pessoa humana, a utilização dos dados, via de regra, tem que ser autorizada pelo próprio consumidor, pois ao contrário, estará violando um direito protegido pelo nosso Ordenamento Jurídico. Catarine Gonçalves Acioli (2012), diz que o direito à proteção de dados corresponde a um direito subjetivo de proteger todo tipo de informação inerente à pessoa, não se restringindo apenas ao nome, como era antigamente, mas sim em sentido mais amplo, gerando perturbação e violação de direitos. 117Assim: No sistema jurídico brasileiro, a proteção às informações pessoais constitui valor integrante e implícito ao direito fundamental à privacidade e deve incidir, até mesmo, o indivíduo desenvolve sua personalidade no meio eletrônico, uma vez que esse se tornou, nos dias atuais, um campo para subjetivação de direitos e deveres, seja na esfera de relações pessoais, profissionais ou comerciais praticadas nesse meio, o que inclui as relações de consumo.118 Para Afonso de Carvalho Oliva (2016), a proteção de dados pessoais do consumidor pode ser exigida também pela própria pessoa, não dependendo necessariamente, aguardar atuação pelo Estado, pois, a proteção de seus dados pessoais é um direito fundamental que deve ser sempre respeitado pelas empresas fornecedoras de produtos e serviços.119 A vulnerabilidade do consumidor e seus dados pessoais estão cada vez mais acessíveis de forma que, ao fazer um cadastro em uma rede social, por exemplo, todos os dados ali fornecidos poderão ser visualizados por amigos ou até mesmo pessoas desconhecidas, fazendo com que seus direitos possam vir a serem lesados em decorrência de uma eventual utilização. 116 TARTUCE, Flavio. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual/ Flavio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 2 ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013. p. 414. 117 ACIOLI, Catarine Gonçalves. A proteção dos dados dos consumidores: reflexão sobre caminhos para sua efetividade no Brasil. Direito & Justiça, jul./dez. 2012. V. 38, n.2. p.133 118 Ibidem, p.133 119 OLIVA, Afonso de Carvalho. O Direito Fundamental à proteção dos dados pessoais do consumidor brasileiro: Do Código de Defesa do Consumidor ao caso “Score”. Aracajú, 2016, p. 42. Disponível em: Acesso em: 22/05/2017. 42 Segundo Afonso de Carvalho Oliva (2016): A necessidade de proteção dos dados pessoais dos consumidores/cidadãos brasileiros fica ainda mais facilmente perceptível quando se constatam os riscos envolvidos na coleta de dados das mais diversas esferas da privacidade, com ou sem o consentimento do consumidor/cidadão, porém, para utilização com fins estatísticos que sequer foram imaginados pelos usuários. 120 Nas palavras de Têmis Limberger (2011): A necessidade de proteger o cidadão juridicamente se origina em que os dados possuem um valor econômico, pela possibilidade de sua comercialização. Diante das novas técnicas de informática, a intimidade adquire outro conteúdo. Visa-se resguardar o cidadão com relação aos dados informatizados. Um arquivo informatizado pode guardar um número quase ilimitado de informações. Assim, o individuo que confia seus dados deve contar com a tutela jurídica para que sejam utilizados corretamente, quer se trate de um organismo público ou privado. 121 Assim, com a entrada em vigor do Marco Civil da Internet, concebido pela Lei 12.965/2014 onde, a finalidade foi à regulamentação do uso da Internet no Brasil, estabelecendo garantias, princípios, direitos e deveres aos consumidores. Para o professor Bruno Miragem (2016), a proteção de dados pessoais, já consagrada no artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor, foi estendida com a Lei 12.965/2014, pois além da proteção aos dados pessoais, a nova regra trata de proteger também as informações e dados pessoais que são colhidos através da Internet.”122 Nesse sentido, expõe ainda o ilustre professor que, a proteção de dados pessoais, integra “o dever de segurança” que o fornecedor tem perante o consumidor, causando-lhe, em face uma violação, uma responsabilização por acidente de consumo, conforme artigo 14123 do Código de Defesa do Consumidor. 120 OLIVA, Afonso de Carvalho. O Direito Fundamental à proteção dos dados pessoais do consumidor brasileiro: Do Código de Defesa do Consumidor ao caso “Score”. Aracajú, 2016. p. 39. Disponível em: Acesso em: 02/06/2017. 121 LIMBERGER, Temis. Direito do Consumidor: proteção da confiança e práticas comerciais / Claudia Lima Marques, Bruno Miragem organizadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (Coleção doutrinas essenciais; v. 3). p. 1113. 122 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. p. 120. 123 BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm> Aceso em: 04/06/2017. 43 Assim, fica estabelecido um procedimento para que os dados possam ser utilizados, e um dos requisitos é que seja previamente informado o consumidor de forma clara e específica sobre o conteúdo quer será permito. 124 Cada pessoa detém o conjunto de suas informações pessoais, que é o objeto do seu direito de personalidade, a proteção desses dados se torna tão importante, tendo que ser compreendido de forma que “a proteção de dados pessoais pode ser compreendida como uma dimensão do direito à privacidade, que, por consequência, partilha os mesmos fundamentos: a tutela da personalidade e da dignidade do indivíduo”.125 Nesse sentido, entende-se que a coleta de dados tem que ser protegida, pois ao acessar um site, os “cookies, que identificam o percurso histórico de acesso do usuário”126 faz com que os dados fiquem vulneráveis diante de pessoas que sequer o usuário conheça. Sendo assim, caso não haja consentimento ou autorização da utilização dos dados, deverá o fornecedor ser responsabilizado. Segundo Danilo Doneda (2015): O Marco Civil da Internet foi originalmente concebido para estabelecer direitos e garantias básicas aos usuários da rede de Internet – como livre acesso à rede, a isonomia de tratamento entre usuários, a livre circulação do conteúdo e, entre outros, o direito à privacidade, considerada esta como uma condição fundamental para que o cidadão usufrua plenamente do potencial da rede.127 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 124 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. p. 121. 125 MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor. Linhas gerais de um novo Direito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 35. 126 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. p. 121. 127 DONEDA, Danilo. O sistema da privacidade e proteção de dados no Marco Civil da Internet. MONTEIRO, Marilia (coord.); ARTESE, Gustavo (coord.) Marco Civil da Internet: Analise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 74. 44 O Marco Civil da Internet versa sobre o consentimento da parte em disponibilizar informações inerentes à ela, e de acordo com a lei que regula.128 O Decreto nº 8.771129, de 11 de maio de 2016, veio para regulamentar a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, que “Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.130 Esta lei demonstra especial preocupação com a preservação do direito constitucional da privacidade e da intimidade, inclusive quanto à proteção dos dados pessoais (artigo II e III, da Lei 12.965/2014).131 Sustenta em seu artigo 7º que a referida Lei reforça o direito do usuário da Internet ter garantido o direito à inviolabilidade bem como, terem informações claras, sucintas e quanto ao detalhamento das informações quanto às questões técnicas sobre conexões, acesso e proteção de dados.132 Na mesma linha, o artigo 8º trata das garantias acerca do direito a privacidade do usuário, e quando esta for violada, o contrato deverá ser nulo de pleno direito; já nos artigos 10, 22 e 23 é reforçada a necessidade de proteção quanto ao sigilo das informações pessoais, direitos e garantias fundamentais.133 Assim, com a extraordinária regulação da Lei 12.965/2014, abriram-se caminhos para que a doutrina continue o estudo sobre a proteção dos dados dos usuários de uso de Internet. Devendo, portanto, aprimorar na regulamentação, porque cada vez mais cresce a quantidade de usuários e de novas necessidades de proteção de dados a quem acessa a Internet. 128 DONEDA, Danilo. O sistema da privacidade e proteção de dados no Marco Civil da Internet. MONTEIRO, Marilia (coord.); ARTESE, Gustavo (coord.) Marco Civil da Internet: Analise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 82. 129 BRASIL. Decreto nº 8.771 de 11 de maio de 2016. Disponível em: . Acesso em 05/05/2017 às 10:45. DECRETO Nº 8.771, DE 11 DE MAIO DE 2016: Regulamenta a Lei no 12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das Hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações. 130 BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Lei do Marco Civil da Internet. Planalto. Disponível em: Acesso em 05/05/2017. 131 NETO, Elias Marques de Medeiros. A Lei 12.965/2014 e o princípio da proibição da prova ilícita. ARTESE, Gustavo (coord.) Marco Civil da Internet: Analise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 204. 132 Ibidem, p. 206. 133 Ibidem, p. 206. 45 4. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO A Responsabilidade Civil é um instituto que visa aplicar sanções para reparar danos causados àqueles que foram lesados em decorrência de uma ação ou omissão. Dessa maneira, o artigo 6º, inciso VI134 juntamente com o artigo 14135 do Código de Defesa do Consumidor, visam garantir uma reparação e dá direito à indenização quando o consumidor sofrer algum abuso, violação ou alguma lesão que ofenda a sua personalidade. O Código de Defesa do Consumidor dá amparo legal a quem houver sido lesado, não se pode deixar de mencionar que o Código Civil complementa no que diz respeito à violação de um direito. Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2008) fala que: A violação de um direito, como vimos, mesmo sem alegação de prejuízo ou comprovação de um dano material emergente, pode, em certos casos, impor ao transgressor a obrigação de indenizar, a título de pena privada (art. 416 do CC: hipótese de pena convencional; nos casos de violação dos chamados direitos da personalidade, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade etc.).136 134 BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm> Acesso em: 02/06/2017. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 135 BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm> Acesso em: 03/07/2017. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 136 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume IV: responsabilidade civil. 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40. 46 Ademais, a responsabilidade civil trata de identificar e reparar direitos violados, a fim de evitar uma frustração ainda maior quanto ao direito da personalidade ou da honra do indivíduo, tentando amenizar os abusos ocorridos. Nas palavras de Flavio Tartuce (2013) “o regramento fundamental é a reparação integral dos danos, que assegura aos consumidores as efetivas prevenção e reparação de todos os danos suportados.”137 Coloca Leonardo Roscoe Bessa (2010) que: “coletar, armazenar e divulgar informações pessoais são atos, em tese, ofensivas à privacidade,”138 devendo o interessado, averiguar se foi violado seu direito ou não, para após requerer reparação. Nas palavras de Ana Paula Jacobus Pezzi (2007): Os danos sofridos pelos consumidores por conta da atuação dos arquivos de consumo são caracterizados em duas ordens: o patrimonial e o moral. São independentes entre si e, por essa razão, podem ser requeridos cumulativamente.139 Então, caso seja lesado o direito à personalidade do consumidor, diante da divulgação ou utilização de seus dados pessoais, caberá o dever de reparação ao dano causado; o dever de fazer cessar as ofensas, e também direito à indenização.140 Essas sanções podem ser: “advertência, medidas corretivas e multa, até a suspensão e proibição de atividades que envolvam retenção de dados.”141 Para Laura Schertel Mendes (2011): A violação do direito de privacidade na sociedade de informação passa a significar, por exemplo, o risco do uso indevido de dados pessoais, da 137 TARTUCE, Flavio. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual/ Flavio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 2 ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013. p. 54/55. 138 BESSA, Leonardo. V. Manual de Direito do Consumidor. Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamin.- 3 ed. ver. Atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 292. 139 PEZZI, Ana Paula Jacobus. A necessidade de proteção de dados pessoais nos arquivos de consumo: em busca da concretização do direito à privacidade. São Leopoldo, 2007. p. 187. Disponível em:< http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp042824.pdf> Acesso em 30/05/2017. 140 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: Acesso em 22/05/2017. 141 DONEDA, Danilo. O sistema da privacidade e proteção de dados no Marco Civil da Internet. MONTEIRO, Marilia (coord.); ARTESE, Gustavo (coord.) Marco Civil da Internet: Analise Jurídica sob uma Perspectiva Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 86. 47 classificação dos indivíduos por características comuns, como o perfil de consumo, de imposição de comportamentos padronizados e da discriminação do cidadão.142 Para Bruno Miragem (2014) “[...] a reparabilidade dos danos causados a consumidores, assim como qualquer outra vítima, já se encontra consagrado no regime da responsabilidade civil, prevista no direito privado comum”.143 De forma que o sistema de reparação previsto no Código Civil se afasta ao tipo constante no Código de Defesa do Consumidor, pois nesta esfera, o direito a efetiva reparação de danos, não adota o critério de possibilidade de redução do valor da indenização, o que é utilizado pelo Código Civil.144 Dessa maneira, a responsabilidade civil é configurada através de uma ruptura do que é lícito e está consagrado na legislação, cabendo o dever de reparação dos danos provocados por terceiros. Responderá solidariamente o responsável pelo banco de dados, e também aquele que viola as informações, devendo ser observado a causa que deu origem ao dano.145 Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2008): A responsabilidade extracontratual pode derivar de inúmeros atos ilícitos, sendo de destacar os que dizem respeito à concorrência desleal, à violação da propriedade intelectual, ao indevido desrespeito à intimidade, ao envio de mensagens não desejadas e ofensivas a honra, a divulgação de boatos infamantes, à invasão de caixa postal, ao envio de vírus, etc.146 Ocorrendo algum tipo de ofensa, o autor dela poderá responder civilmente e em conjunto com àquele que cooperou com as divulgações.147 Percebe-se assim, que a responsabilização por ilícitos cometidos pode se dar por várias formas incorretas de utilização dos dados pessoais devendo ser responsabilizado aquele que tornou pública as informações, bem como aquele que participou ou colaborou para que a violação fosse reconhecida. 142 MENDES, Laura Schertel. O direito Fundamental à proteção de dados pessoais. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, ano 20, n. 79 – julho-agosto, 2011. p. 45. 143 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor – 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 211. 144 Ibidem, p. 214. 145 Idem. Curso de Direito do Consumidor - 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 368. 146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume IV: responsabilidade civil . 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 89. 147 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume IV: responsabilidade civil . 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 89. 48 Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2002), “Embora já reconhecidamente consagrados no direito patrio, tais direitos explicitados no texto constitucional atual não mais padecerão de quaisquer dúvidas, reforçados ainda pela garantia de indenização”.148 A explicação se dá porque cada vez mais o legislador tem ampliado os direitos inerentes à pessoa humana, ainda mais quando tratar de direitos referente a personalidade. Liliana Minardi Paesani (2000) conclui que: “o ato ilícito não é o único fato gerador da responsabilidade civil. O verdadeiro elemento constitutivo é a ação causadora do dano e ao ordenamento civil interessa o ressarcimento desse dano”149 Dessa forma, a responsabilização civil cujo objetivo é equilibrar o dano causado, tem por abrangência o direito à indenização, bem como, aplicação de sanção àquele que violou direito de outrem. 148 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional: Os direitos fundamentais na Constituição Brasileira. 28 ed. Atual.- São Paulo: Saraiva, 2002. p. 297. 149 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000. (Coleção temas jurídicos). p. 73. 49 5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL Como já foi apresentada uma visão geral sobre a Internet e a proteção de dados do consumidor frente ao comércio eletrônico, passar-se-á a análise de casos que envolvem violação da proteção dos dados do consumidor encontrados na jurisprudência brasileira. O primeiro caso trata-se de uma ação em que o consumidor promoveu em desfavor de uma loja virtual, visando obter indenização pelo prejuízo sofrido face de uma fraude ocorrida em uma transação supostamente realizada. Alega o autor que colocou a venda um produto no site da ré, contando com a segurança da Internet e que recebeu um e-mail informando que a ré havia recebido o pagamento e que aguardava o envio do produto, contudo, surpreendeu-se que a mensagem recebida não tinha sido encaminhada pela parte ré. Esta contestou alegando preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito asseverou que atua como intermediária e que o autor encaminhou a mercadoria sem conferir o valor depositado na conta bancária, descumprindo o contrato. Em primeiro grau a ação foi julgada procedente em ralação ao consumidor. Irresignada a ré interpôs recurso de apelação. A Egrégia 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Estados rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da ré e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu nos seguintes termos da ementa: PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – FRAUDE EM SISTEMA DE PAGAMENTOS REALIZADOS EM MEIOS ELETRÔNICOS – INTERNET – RESPONSABILIDADE CIVIL DO PRESTADOR DE SERVIÇOS – CONTRATO DE GESTÃO DE PAGAMENTOS – INTERMEDIAÇÃO DE TRANSAÇÕES – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – PRESENÇA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO. 1. A divulgação de produtos em sítios eletrônicos mediante remuneração implica na figuração destes sítios como verdadeiros prestadores de serviços àqueles que ali divulgam seus produtos. 2. O contrato de gestão de pagamentos, onde o sítio eletrônico responsável pela divulgação de produtos visa garantir o adimplemento das obrigações criadas em possível contrato de compra e venda, caracteriza real intervenção no mencionado contrato e determina, portanto, a legitimidade passiva da empresa interventora para eventuais discussões acerca de vícios na garantia contratada. 3.Verifica-se a culpa exclusiva do consumidor, quando este, após ter acesso aos meios de ilidir seus próprios prejuízos não o faz, ainda que por mero desleixo. 4. O não atendimento, por parte do consumidor, dos procedimentos de execução do contrato exaustivamente apresentados e explicados pelo 50 fornecedor implicam na exoneração da responsabilidade do fornecedor por culpa exclusiva do consumidor (CDC, artigo 14, §3º, II). 5. Apelo conhecido. Preliminar rejeitada. Provido o recurso.150 Inconformada, o autor interpôs recurso especial, o que foi dado provimento, para restabelecer a sentença de mérito, nos termos da seguinte ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ELETRÔNICO DE MEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS. MERCADO LIVRE. OMISSÃO INEXISTENTE. FRAUDE. FALHA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. 1. Tendo o acórdão recorrido analisado todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia não se configura violação ao art. 535, II do CPC. 2. O prestador de serviços responde objetivamente pela falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e pagamentos oferecido ao consumidor. 3. O descumprimento, pelo consumidor (pessoa física vendedora do produto), de providência não constante do contrato de adesão, mas mencionada no site, no sentido de conferir a autenticidade de mensagem supostamente gerada pelo sistema eletrônico antes do envio do produto ao comprador, não é suficiente para eximir o prestador do serviço de intermediação da responsabilidade pela segurança do serviço por ele implementado, sob pena de transferência ilegal de um ônus próprio da atividade empresarial explorada. 4. A estipulação pelo fornecedor de cláusula exoneratória ou atenuante de sua responsabilidade é vedada pelo art. 25 do Código de Defesa do Consumidor. 5. Recurso provido.151 Cumpre ressaltar que o STJ se posicionou no sentido de que a culpa não é exclusiva da vítima, pois o réu não forneceu segurança suficiente ao autor, ocorrendo dessa forma, a fraude. Nota-se, portanto, que houve falha de segurança através do sistema utilizado pelo réu, o que deu causa para que a falha na segurança, pois os dados pessoais do autor somente são divulgados ao réu, após a aceitação da proposta, concluindo-se desse modo, a fragilidade do sistema da parte franqueada. 150 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Apelação Cível nº 20070110454560. Apelante: Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda, Apelado Antonio de Carvalho Zemuner. Relator Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa. Julgado em 18/06/2008. Disponível em: < http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj > .Acesso em 05/06/2017. 151 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.107.024. Recorrente: Antonio de Carvalho Zemuner, Relatora Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues, Recorrido: Mercado Livre.com Atividades de Internet Ltda, julgado em 01/12/2011. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1110325& num_registro=200802643482&data=20111214&formato=PDF> Acesso em 05/06/2017. 51 Destarte, o STJ entendeu que houve estipulação de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar, o que pelo Código de Defesa do Consumidor, é terminantemente vedada, de acordo com o artigo 25. 152 Diante de tais conclusões, o processo foi julgado procedente em relação ao consumidor, tendo em vista a clara responsabilidade da empresa fornecedora, que não deu a devida segurança em relação às informações do consumidor, ocorrendo desta forma, a violação dos dados fornecidos. Restou dessa forma, evidente a falha no sistema de informações por parte do fornecedor que os recebeu, sendo justo o direito à indenização para reparar o direito que foi lesado. Nesse mesmo sentido, há outros julgados no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Passar-se-á a análise do acórdão do Recurso Inominado nº 71001792118, da 1ª Turma Recursal Cível, julgado em 16 de outubro de 2008, onde, demonstra o autor que contratou a ré como intermediador de uma compra e venda, atraves do site. Alega o autor que recebeu e-mail confirmando o recebimento do valor e que deveria remeter o produto vendido. Sustenta que, agindo com boa fé, cumpriu com sua parte no contrato, e, diante da cobrança recebida referente a intermediação da compra e venda realizada, tentou contato com a ré, o que restou inexitosa, sendo inclusive bloqueado o seu acesso ao site. Em primeiro grau, a ação foi julgada parcialmente procedente em ralação ao consumidor. Parcialmente, porque o autor pleiteou o pagamento do valor em dobro e também danos morais sofridos, o que não foi deferido pelo julgador. Na sentença, o julgador tratou na questão de mérito que a parte ré, como sendo prestadora de serviço e remunerada pela transação, deve fornecer segurança 152BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm> Aceso em: 30/06/2017. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. § 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. 52 quanto o serviço que oferece, devendo, dessa forma, respoder pelos danos causados ao consumidor. Inconformada, a ré interpôs Recurso Inominado, o que veio a ser desprovido, pela Turma Recursal Cível, nos seguintes termos: CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. MERCADO LIVRE. FALHA DO SISTEMA “MERCADO PAGO”. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. NULIDADE PROCESSUAL AFASTADA. PROVA IMPERTINENTE. I. Não prospera a preliminar de nulidade sentencial por cerceamento de prova. Impertinente investigar a origem do e-mail confirmando o recebimento do pagamento do preço através do “Mercado Pago”, dado que não se cogita de fraude no caso dos autos. A hipótese envolveu clara falha de serviço da ré, uma vez que ela inclusive cobrou sua comissão contratual pela intermediação do negócio. II. Identificada a falha do serviço no que pertine à utilização do sistema “Mercado Pago”, instituído pela fornecedora e pelo qual é remunerada, resta evidente a sua responsabilidade pela reparação dos danos provocados ao consumidor, decorrentes da falta de pagamento do produto entregue (R$ 1.500,00) e das despesas postais (R$ 97,00). Sentença que foi até benéfica à recorrente, na medida em que denegou a reparação por danos morais e a repetição da comissão cobrada pela venda, cabíveis à vista das particularidades do caso concreto. Recurso desprovido. Unânime.153 Deste modo, o recurso veio a ser desprovido diante da comprovada falha na prestação de serviços pela ré, uma vez que esta, inclusive, cobrou pela intermediação do negócio. Em razão desse julgado, percebe-se que esse tipo de violação ocorre justamente por falha no sistema de segurança das empresas, pois, para recebimento de e-mail igual ao do fornecedor, conduz a ideia de que, a violação aos dados ocorreu justamente quando o consumidor contratou o fornecedor. Percebe-se dessa forma, que a jurisprudência brasileira pacificou o entendimento de que deverá o fornecedor responder mesmo que não exista culpa, 153BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado nº 71001792118. Recorrente: Mercadolivre.com Atividades de Internet Ltda, Recorrido: Rogério Schwartz. Primeira Turma Recursal Cível, Relator. Dr. João Pedro Cavalli Júnior, julgado em 16/10/2008. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.ph p%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D 1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D71001792118%26num_proces so%3D71001792118%26codEmenta%3D2576070++com%C3%A9rcio+eletronico+consumidor+dado s++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&site=ementario&access=p&oe=UTF8&numProcesso=71001792118&comarca=Comarca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=16/10/2008& relator=Jo%C3%A3o%20Pedro%20Cavalli%20Junior&aba=juris> Acesso em 30/06/2017. 53 devendo reparar os danos que o consumidor sofreu, em conformidade com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor154. 154 BRASIL. Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm> Aceso em: 30/06/2017. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 54 CONSIDERAÇÕES FINAIS O comércio eletrônico é uma modalidade de loja, porém virtual, onde o consumidor poderá adquirir um produto ou contratar serviços através de sites ou aplicativos móveis, desde que esteja conectado à Internet. Esse tipo de comércio está crescendo cada vez mais e acredita-se que no futuro as compras serão realizadas somente através da Internet, pois as lojas físicas poderão ser extintas devido à modernização e aos altos custos, e riscos que correm para manter uma loja. O presente trabalho objetivou-se em demonstrar de que forma o consumidor vem sendo protegido diante das informações que são fornecidas ao contratar um serviço ou a utilizar a Internet como ferramenta. O Código de Defesa do Consumidor e a Lei do Marco Civil da Internet visam mostrar a efetividade da legislação quanto aos direitos das pessoas menos favorecidas, que são chamados de consumidores, de forma a reparar danos quando ocorrer uma violação ao direitos decorrentes de contratos realizados através da Internet. Dessa maneira, percebe-se a importância que a Internet e o comércio eletrônico tem na vida da sociedade, pois, além de ser uma ferramenta com bastante relevância, trata, ainda, da questão da praticidade, comodidade, e além de tudo, a compra pode ser realizada a qualquer horário e local, desde que esteja conectado à Internet. É inegável que o comércio eletrônico é uma realidade que tem como tendência evoluir cada vez mais, e tornar as pessoas ainda mais dependentes desse tipo de loja virtual, pois, o direito vem tratando de regular cada vez mais os direitos das pessoas que contratam pela Internet, de forma que acaba dando um pouco mais de segurança para o consumidor. Demonstrou-se no presente estudo, a importância da proteção de dados do consumidor, por se tratar de um direito fundamental ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que, com o advento da Lei 12.965/14 (Lei do Marco Civil da Internet), estes direitos foram ampliados a fim de proteger os danos causados ao direito à privacidade, e da intimidade da pessoa. 55 No entanto, conclui-se que, através do que foi exposto, e, ocorrendo à utilização indevida ou não autorização dos dados pessoais, acarretará em responsabilização daquele terceiro que utilizou os dados. Nessa lenda, não esgota aqui o presente estudo acerca do comércio eletrônico e a proteção de dados do consumidor, pois essa modalidade de comércio continuará se ampliar de acordo com o passar dos anos, surgindo assim, novos desafios para o legislador. 56 REFERÊNCIAS ACIOLI, Catarine Gonçalves. A proteção dos dados dos consumidores: reflexão sobre caminhos para sua efetividade no Brasil. 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