Mandados constitucionais (implícitos) de criminalização?

Abstract

O presente estudo analisa as premissas teóricas da doutrina dos “Mandados Constitucionais Implícitos de Criminalização”. A seguir, verifica-se a sua consistência para justificar a existência de obrigações irredutíveis de criminalização de condutas pelo legislador ordinário. Para tais desideratos, realiza-se investigação científica preponderantemente pelos métodos analítico, filosófico e empírico. Por conseguinte, após discernir e separar os fundamentos teóricos da doutrina estudada, busca-se, em um primeiro momento, verificar se eles apresentam inconsistências jurídicas e filosóficas e, a seguir, se ensejam problemas empíricos quando da sua aplicação a um caso concreto, a fim de concluir pela sua aceitação ou refutação. Obtiveram-se os seguintes resultados: (a) a teoria objeto de estudo fundamenta-se em uma ética consequencialista, a qual é inadequada ao Direito Penal, que exerce acentuado poder de intervenção em Direitos Fundamentais e (b) a sua aplicação prática provoca problemas empíricos de verificação da efetividade da medida na persecução do fim (exame de adequação da medida), bem como de incomensurabilidade entre meios que promovem fins de maneiras diferentes (exame de necessidade da medida). Conclui-se, por conseguinte, pela potencial inconsistência da teoria dos Mandados Constitucionais Implícitos de Criminalização para justificar a existência de obrigações de criminalização, oriundas da Constituição, e oponíveis ao legislador ordinário.

This paper aims at analyzing the theoretical foundations of the “Criminalization Implicit Constitutional Obligations” doctrine and observing its consistency to validate the existence of acts criminalization obligations by the legislator. For this purpose, an empirical philosophical analytical scientific research was developed. Therefore, after distinguishing the theoretical foundations of this doctrine, it is intended to verify whether the previously mentioned foundations present philosophical and legal flaws, as well as empirical problems in their application in a case, in order to accept or deny the theory. The following results were observed: (a) this doctrine is based on a consequentialist ethics, which is inappropriate for Criminal Law due to the fact that it strongly interferes in Fundamental Rights and (b) its application triggers empirical problems in verifying the effectiveness of the procedures towards the state of affairs (procedure adequateness examination), in addition to the incommensurability of means which promote state of affairs in different ways (procedure necessity examination). Finally, the conclusion is that this doctrine is potentially inconsistency to validate the existence of acts criminalization obligations by the legislator.