O “direito por princípios” na sociedade plural : uma crítica a partir de exigências democráticas e funcionais

Abstract

A ideia central deste estudo é proceder a uma leitura crítica do “Direito por princípios” à luz das exigências da pluralidade. Para tanto, requer-se, antes, uma descrição do que se entende por sociedade plural, caracterizada – sobretudo – por inexorável dissenso moral e político. Esse é o objetivo da “Parte I”. Uma vez constatado o fato da pluralidade, a “Parte II” consiste em enfrentar uma indagação fundamental: o que a pluralidade exige do Direito? A resposta a essa pergunta depende (1) de uma teoria da democracia e (2) de uma teoria funcional do Direito, desde que ambas estejam posicionadas no seio da complexidade moderna. Como estratégia metodológica, recorre-se à concepção de democracia deliberativa em Jürgen Habermas, sublinhando a noção de autolegislação democrática. Ingressa-se, também, no conceito de autopoiese do Direito formulado por Niklas Luhmann, com o objetivo específico de observar as funções que o Direito desempenha em um cenário de complexidade. Por fim, estabelecidas as exigências da pluralidade, pretende-se – na “Parte III”, proceder a uma leitura crítica do uso dos princípios na aplicação do Direito. Mostrar-se-á que a adjudicação de conflitos políticos (e morais) por meio de princípios pode violar as exigências da pluralidade.

The main ideia of this study is to undertake a critical reading of what we call “Law by principles” given the demands of plurality. To do so, it requires, rather, a description of what is meant by plural society, with emphasis on the fact of disagreement in moral and political terms. Once we have established the fact of plurality (“Part I”), we are able to address a fundamental question: what the plurality requires of law? The answer to this question depends on (1) a theory of democracy and (2) a functional theory of law, both situated in the context of modern complexity. As a methodological strategy, we adopt the concept of deliberative democracy in Jürgen Habermas thought, highlighting the notion of democratic self-legislation. We will also study the ideia of autopoiesis of law in the thought of Niklas Luhmann, with the specific purpose of observing the roles that law plays in a scenario of complexity. At the last part, we will provide a critical reading of the use of legal principles in adjudication. The use of legal principles to settle political (and moral) disagreements may violate the requirements of plurality.